Sentencia CIVIL Nº 158/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 433/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº433/18 - AUTOS Nº189/17

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE GRANADA

ASUNTO:MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M.158/2019

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº433/18 - los autos de Modificación de Medidas nº189/17 del Juzgado de Primera Instancia nº10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Nemesio contra doña Olga, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 14 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que desestimando totalmente la demanda promovida por el Procurador D. Rafael García- Valdecasas Conde, en nombre y representación de D. Nemesio, frente a Dª. Olga, se deniega la modificación relativa a la suspensión y la reducción de la pensión alimenticia establecida en sentencia de separación de 5 de mayo de 2005, manteniendo la misma en iguales términos a los establecidos.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que el actor solicitante de la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de separación, aprobatoria de convenio regulador, de fecha 5 de mayo de 2005, referida a los alimentos de los dos hijos del matrimonio, la primera mayor de edad en la actualidad, se alza contra la sentencia desestimatoria de su pretensión de suspensión o, subsidiariamente, rebaja de dicha pensión. La sentencia fundamenta el pronunciamiento en la falta de concurrencia del requisito de alteración sustancial de circunstancias, conforme a los art. 91 del CC y 775 de la LEC, con respecto a las concurrentes al tiempo de su adopción; habida cuenta del mantenimiento por el actor de la situación de alternancia de períodos de empleo por cuenta ajena, percepción de prestación por desempleo y de altas y bajas en la categoría de autónomo, que ya se daba al tiempo del citado convenio regulador, y rechazando la alegación relativa al incremento de ingresos por parte de la progenitora demandada. Por su parte, el apelante insiste en dicho incremento de ingresos de la Sra. Olga, así como en su situación de precariedad económica que le impide atender a los gastos de sus hijos en la cuantía fijada en la sentencia de separación, atendidos los propios a los que tiene que hacer frente, entre los que se cuentan determinadas cargas por deudas en fase de ejecución.

El recurso no puede prosperar, en atención a los propios fundamentos de la sentencia de instancia, en valoración probatoria ponderada y ajustada a las reglas de la razón y la lógica; frente a la que no pude prevalecer la versión unilateral, parcial e interesada que, sobre su situación económica, pretende imponer el actor, aquí apelante, al referirse a unos ingresos de entre 700 y 800 euros, por razón de'trabajos esporádicos'y 'ayuda de familiares y amigos', según sus manifestaciones en prueba de interrogatorio. Lo cual, lejos de sustentar el planteamiento del recurso, contribuyen, más bien, a reforzar la propia tesis de la sentencia cuestionada. Pues el hecho de que se reconozcan unos ingresos de 800 euros al mes por parte del Sr. Nemesio, comporta una renta anual próxima a los 9.600 euros, muy superior a la declarada según la declaración del IRPF que aporta sobre el ejercicio 2014, ascendente a 2.736,71 euros; lo cual refleja una evidente progresión al alza de los rendimientos por actividad laboral del actor en los últimos ejercicios, incompatible con la precariedad en que fundamenta su pretensión; al tiempo que evidencia su dedicación a empleos en el ámbito de la llamada economía sumergida, compatible con el reconocimiento aludido a su dedicación a 'trabajos esporádicos', por los que percibiría beneficios. Todo lo cual, hace aplicable el criterio mantenido por esta Sala, en sentencias como la de 11 de julio de 2014, según la cual, 'la percepción de ingresos por parte del obligado a la pensión en la llamada economía sumergida, supone, en primer lugar, una actividad que en sí misma merece el reconocimiento de un juicio de reproche social, por hallarse incursa, cuando menos, en un ilícito tributario. En segundo lugar, coloca al perceptor de ingresos en situación de encubrir a voluntad la cuantía y origen de sus ingresos, al permanecer en la opacidad su actividad y ser solo constatable de forma indirecta en razón a signos externos. Y, en tercer lugar, conlleva un desequilibrio de medios defensa y prueba, tanto en el plano particular de la relación procesal con la contraparte, dado que la misma se desenvuelve en el campo de la valoración del caudal y medios económicos de alimentante y alimentista ( art. 146 del CC ); como en el plano relativo, por la desigualdad de trato con que en la práctica se ve privilegiado el perceptor de tales ingresos, con respecto a la generalidad de población que declara su actividad y satisface los correspondientes impuestos por trabajo personal o por rendimientos de capital mobiliario o inmobiliario. En definitiva, el reconocimiento por parte del obligado a la pensión de la percepción de ingresos derivados del ámbito de laeconomía sumergida, no puede tomarse, por sí mismo, como impeditivo de la prueba sobre la capacidad económica; sino que, por el contrario, cobrarán en tal caso mayor relevancia las presunciones que puedan extraerse de la situación acorde con su nivel de vida, a lo que obsta la aplicación delart. 386 de la LECque contrarreste la ventaja que ejerce quien voluntariamente se coloca en dicha situación ilegítima. Y a lo que, igualmente, llama el mecanismo delart. 217.7 del mismo cuerpo legal, a la hora de distribuir la carga de la prueba, en razón a la disponibilidad o facilidad de medios de una y otra parte. Todo ello, en interpretación de la norma acorde con la realidad social que impone elart. 3.1 del CC'.

A lo cual, añadimos que la mera situación de baja en el régimen de autónomos por voluntad propia del obligado, no es por sí misma justificativa de la disminución de su capacidad económica. Pues, como tiene dicho esta Sala, en sentencia de 17 de octubre de 2014, 'si bien es cierto que, como sostiene el Sr. Serafin, se ha producido su baja como autónomo en el ramo de pintura y acristalamiento, con adeudo al INSS de una cantidad por impago de cotizaciones, no es menos cierto que la mera baja en el régimen de cotizantes, no debe equipararse a la absoluta falta de ingresos. Pues, por una parte, es público y notorio el ejercicio de actividades laborales, bajo el marco de la llamada economía sumergida; lo que contradice el argumento del Juzgador de instancia, que equipara el mero dato de afiliación con la pérdida de ingresos, dado que tal sería como dejar al arbitrio del progenitor obligado la producción del hecho determinante de la alteración sustancial, hábil para la modificación en su favor conforme a los art. 90 del CC . Lo que, sin embargo, no quiere decir que el indicado elemento probatorio deba ser rechazado en todo caso, sino que habrá de ser valorado, junto con los restantes elementos de prueba, para determinar de la forma más aproximada la auténtica situación económica del obligado; considerando la misma tanto desde la realidad de lo percibido, como desde la capacidad de generar ingresos por parte del obligado.

Y es precisamente desde este aspecto, el de la capacidad o aptitud de generar ingresos, desde el que la Sala, en una interpretación de la norma acorde con la realidad social, conforme al art. 3.1 del CC , considera que la baja en el régimen de autónomos no equivale automáticamente a la pérdida de encargos, como se pretende en la demanda, dentro del sector de la cristalería y pintura a que se dedica el aquí apelante. Es decir, que no anula o extingue, per se, el fondo de comercio que le permita prolongar en alguna medida su actividad laboral'.

Tal y como ocurre en el presente caso, en el que, según el propio testimonio del actor, en prueba de interrogatorio, la sucesión de altas y bajas en el régimen de autónomos no le impide mantener unos ingresos estables que, si bien, reconoce alcanzar la cifra de 800 euros mensuales, incluyendo ayuda familiar, la Sala, con base en lo hasta aquí expuesto, considera concurrentes en cantidad superior y suficiente como para hacer frente a la suma aceptada en su día por el convenio regulador aprobado por la sentencia cuya modificación se pretende. Para lo que, por último, no obsta la existencia de deudas o apremios no ya procedentes de impagos por vencimientos de la misma deuda alimenticia, que resultan irrelevantes, sino también de otras obligaciones distintas, dada la solvencia suficiente del deudor que, en valoración conjunta de la prueba, concluye la Juzgadora y mantiene la Sala.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación presentado por D. Nemesio, a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada, en autos nº 189/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 043318, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.-

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA