Sentencia CIVIL Nº 158/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1049/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil núm. 1049/2018
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Valverde del Camino
Autos de: Ordinario núm. 477/2014
Apelante: PSOE Valverde del Camino
Apelado: Adolfina
Agustín
Ministerio Fiscal
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S E N T E N C I A Nº 158
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva a 11 de marzo de 2019
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de medidas
de unión de hecho núm. 477/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 deValverde del Camino, en virtud
de recurso interpuesto por el PSOE de Valverde del Camino, representado por la Procuradora sra. Batanero
Fleming, asistido del Letrado sr. Torres Toronjo; siendo apelados el Ministerio Fiscal, Don Agustín y Doña
Adolfina , representados por el Procurador sr. Díaz Alfaro, asistidos del Letrado Sr. Encina Macías.

Antecedentes

1. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 22 de junio de 2018 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva copiada literalmente es como sigue: FALLO: 'ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales DON MANUEL DÍAZ ALFARO, en nombre y representación de Dª. Adolfina y D. Agustín contra, PARTIDO SOCIALISTA OBRERO ESPAÑOL, DELEGACIÓN DE VALVERDE DEL CAMINO (PSOE VALVERDE), representado por el Procurador de los Tribunales Dª. ANA MARÍA BATANERO FLEMING, y consecuentemente, 1).- DECLARO QUE SE PRODUJO LA INTROMISIÓN ILEGITIMA EN LA IMAGEN DE los actores en la campaña electoral de las elecciones al parlamento europeo del año 2014, por parte de los demandados cuando publicaron en internet una fotografía con la imagen de los actores, con fines de publicidad electoral, sin consentimiento de los actores.

2).- CONDENO a la demandada a cesar, en la publicación o publicidad introducida en la pagina web de la misma, eliminando a su costa el anuncio publicitario en el que aparece la imagen explicita de los demandantes, debiendo abstenerse en lo sucesivo a utilizar la referida imágen que deberá ser destruidas o eliminadas de cualquier soporte, archivo o portal en que se encuentre.

3).- CONDENO a la demandada a indemnizar a D. Agustín en la cantidad de 3.000 euros, y a Dª.

Adolfina en la cantidad de 200 euros más los intereses legales desde la admisión de la demanda por los daños y perjuicios morales ocasionados a los demandantes y en la imagen personal de ambos.

4).- CONDENO a la demandada al pago de las costas del proceso.' 3. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO. A). El recurso de la apelante, tiene como motivos los que siguen: 1º.- El documento aportado con la demanda en el que aparecen los actores fotografiados con la frase que se hace constar, dando la apariencia de que se habían publicado en la red de twitter del PSOE de Valverde del Camino, era manipulado y no veraz, ocurriendo que el testigo al parecer informático no dijo la verdad en juicio, no tenía titulación informática, además se ratificó en un informe que no estaba aportado.

Las fotos y el texto que se presentaron con la demanda en papel aparecen como si fuese fruto de un pantallazo, cuando en realidad fueron dos capturas de pantalla, con lo que se revela una manipulación, sin que las imágenes lleven impreso el logotipo del PSOE, luego al montarlas junto con los tweetts del PSOE de Valverde que si llevan el logo aparecen como una sola imagen, lo que revela que todo ello ha sido un montaje no veraz. Además el testigo sr. Humberto adolece de incredibilidad subjetiva al ser afiliado del PP (Partido Popular), con significación como se acredito con la documental aportada al formalizar la tacha del mismo (candidato a concejal, interventor y miembro del comité de campaña).

2º.- La sentencia estima veraz la imagen en base a la declaración del supuesto testigo, que no tiene garantías de credibilidad, sin que exista en el proceso otra prueba para fundar la condena, por lo que la juzgadora ha incurrido en error al valorar la prueba. Añade que es sorprendente que en el hecho tercero de la sentencia se mantenga que la fotografía del doc. 2 de la demanda que al constar encima el logotipo del PSOE de Valverde fue usada por la parte demandada, a pesar de haberse probado que es un montaje, dando validez a un documento manipulado.

3º. Se mantiene en el recurso que la sentencia recoge la acreditación de la utilización de la imagen en la campaña electoral en base a la declaración de los testigos, ambos carentes de credibilidad al estar ambos vinculados con el PP., de Valverde del Camino, formación política rival del PSOE., el sr. Humberto afiliado y miembro destacado del partido en la localidad y el sr. Luis es Teniente de Alcalde de ese partido, sin que exista constancia de la entrevista que dijo haber tenido con los actores al no haber dejado constancia escrito de que se produjo.

4º. La cuantía litigiosa no se ha determinado en base a la repercusión, no se ha acreditado perjuicio alguno, no se ha determinado la difusión que supuso la difusión de las fotos, , ni las visitas a la página que las contenía, ni siquiera hubo comentarios, por lo que entiende la parte apelante que se ha fijado en base a criterios puramente subjetivos, estableciendo más respecto de uno de los demandantes que del otro, por el simple hecho de haberse quejado uno más que otro.

5º. Las costas no deben imponerse a ninguna de las partes, ya que la estimación de la demanda no ha sido sustancial, sino parcial, dado que la diferencia entre lo pedido y lo concedido es muy significativa.

La cuantía indemnizatoria es desproporcionada en relación a los hechos, si realmente queda determinada su intervención en los mismos, pudiendo producirse caso contrario un enriquecimiento injusto.

B). Los demandantes impugnan el recurso y piden la confirmación de la sentencia por sus fundamentos.



SEGUNDO.- La sentencia considera acreditada la intromisión en el derecho a la propia imagen de los actores al haber utilizado la entidad demandada la imagen de los actores en una foto tomada en una biblioteca y una frase debajo de ella, en una campaña electoral sin su autorización de los que aparecen en ella, hoy actores.

La parte apelante entiende que se ha dado la apariencia de que se había publicado en la red de twitter del PSOE de Valverde del Camino, la foto de los actores en la campaña electoral al Parlamento Europeo de 2014, cuando no ha quedado acreditado, sino que ello se debe a un montaje, sin que los testigos tengan credibilidad alguna por ser miembros significados del PP, partido rival en la localidad del que aparece como demandado.

El derecho a la imagen, protegido por el artículo 18.1 de la Constitución Española , deriva de la dignidad humana y atribuye a su titular el derecho a impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, cualquiera que sea su finalidad (informativa, comercial, cultural, científica, etc.). El derecho a la propia imagen, caracterizado por ser derecho de la personalidad, garantiza, pues, un ámbito privativo ajeno a toda injerencia externa.

El TS viene manteniendo en relación a este derecho de manera reiterada, por todas la sentencia de 11/11/2015 (ROJ STS 4800/2015 ), que con cita de otras razona que ' Debe tenerse en cuenta que, según expresa la STS 27-01-2014 (rec. 2363/2011 ), 'el derecho a la propia imagen se halla protegido en el artículo 18.1 CE y desarrollado en la LPDH, cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 LPDH', así como que 'la facultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero, sea cual sea la finalidad - informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde ( sentencia del Tribunal Constitucional 81/2001 de 26 demarzo , así como la 14/2003 de 28 de enero y la 127/2003 de 30 dejunio )'.

Igualmente debe recordarse que el art. 2.2 Ley Organica1/1982 dispone que, para que no se aprecie la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido (en este caso, el derecho fundamental a la propia imagen), es preciso que, en lo que ahora interesa, 'el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso' y que esta Sala tiene dicho que 'el derecho a la propia imagen tiene un aspecto positivo, que supone la facultad del interesado de difundir o publicar su propia imagen, sin que ello elimine su facultad, inmersa en la vertiente negativa del derecho, de no autorizar o impedir la reproducción de su imagen' y que 'el consentimiento debe versar sobre la obtención de la imagen y sobre su concreta publicación en un determinado medio de comunicación social - sentencias de 24 de abril de 2000 y 7 de julio de 2004 -' ( STS 15-06-2011, rec. 421/2009 )'.

La fotografía de los actores fue incorporada al perfil twitter del PSOE de Valverde del Camino y publicada en ella durante la campaña electoral a nivel nacional en mayo de 2014, que luego la quitaron en junio, así lo declaró en juicio el testigo sr. Humberto , que se dedica profesionalmente a la informática, dijo que realizó dos pantallazos uno de la foto y otro de la frase y que no se trata de un montaje, la fotografía de los actores es cercana y no hay duda de que se trata de ellos. La difusión era ilimitada, pero no analizó cuantas entradas tuvo, que comprobó que en junio la habían quitado.

El otro testigo sr. Luis , Teniente de Alcalde en aquellos momentos y sin ninguna relación con los actores, declaró que fueron a verle al Ayuntamiento como autoridad pública municipal, para ver como podía solucionar el problema de la publicación de su foto, comprobó en el ordenador que estaba colgada en la página del PSOE de la localidad y en las redes sociales como objeto de campaña de ese partido en las elecciones europeas, añade que se trataba de una imagen individualizada, el actor le contó que estaba muy preocupado con la repercusión que había tenido que no quería que le vincularan con un partido y que le llamaron conocidos de la Junqueara, Barcelona y Badajoz, que les aconsejó que buscasen un abogado, que como Ayuntamiento no podían ayudarles.

Las declaraciones testificales entiende la sentencia que aportan datos veraces, dados los detalles que arrojan, y las circunstancias que concurren en cuanto a su contacto con los actores, el sr. Humberto dedicado a la informática, ninguna relación tuvo con ellos, sino el extraer las fotos fue un encargo del despacho del Letrado que interpuso la demanda, y el otro testigo los recibió en el Ayuntamiento como autoridad municipal atiende a unos ciudadanos para solución de un problema, que no tenía anteriormente relación con ellos (que por cierto no constan que militen en ningún partido), que hizo comprobaciones en el ordenador y los remitió a un abogado para que los asesorase, ya que desde el Ayuntamiento no podían hacer nada, por lo que teniendo en cuenta todo ello, entendemos como hizo la juzgadora que por el hecho de ser los testigos militantes del PP, partido rival del demandado, no es causa que prive a sus manifestaciones de valor probatorio y de que puedan ser valoradas conforme a la sana crítica, atendiendo a lo antes razonado. Además de no haberse acreditado ninguna de las causas que permiten la tacha de testigos, formulada en su momento por la demandada, ahora recurrente.

Dicho esto, se constata en cuando a la fotografía publicada que fue tomada al parecer en una biblioteca en la que aparecen los actores de manera cercana y perfectamente identificables junto a otra persona no identificada, como puede comprobarse en los documentos nº 1 y 2 de la demanda, apareciendo en el segundo el logo del PSOE.

Por lo expuesto entendemos que la prueba practicada, personal y documental ha puesto de manifiesto que la foto que se acompañó con la demanda había sido utilizada como medio de la campaña electoral, que tuvo difusión y que ello ocurrió sin consentimiento de los actores, con lo que se infringió su derecho a la propia imagen.



TERCERO.- En cuanto a la valoración económica de la indemnización, alega la parte apelante que la cuantía no se ha determinado en base a la repercusión de la difusión de la fotografía, al no haberse acreditado la misma, ni tampoco las visitas a la página, entendiendo que no se ha acreditado perjuicio alguno, considerando la parte apelante que se ha fijado el montante indemnizatorio en base a criterios puramente subjetivos, estableciendo más cantidad en cuanto a uno de los demandantes, por el simple hecho de haberse quejado más uno los que reclaman que el otro.

El TS ha venido manteniendo una constante doctrina sobre el particular pudiendo citar la STS de 19/10/2015 , que cita otras razonando que 'El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , tras su reforma por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y lo estaba por tanto cuando ocurrieron los hechos enjuiciados (25 de enero de 2011), 'l a existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido'.

Esta Sala ha declarado en STS 5 de junio de 2014, rec. nº 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure , esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero ) '. Se trata, por tanto, ' de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio '.

La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico cuarto, realiza un exhaustivo análisis de las circunstancias del caso, con expresa y razonada referencia a la gravedad de la lesión en relación con la difusión de la imagen sin autorización y los fines de su publicación. Ciertamente valoró la imposibilidad de determinar el número de visitas que tuvo la fotografía en la plataforma, y la difusión a raíz de la prueba personal practicada en el juicio, valorando también la condición personal de los demandantes y su afectación, por lo que tuvo en cuenta de manera ponderada y correcta los parámetros legales establecidos en el artículo 9.3 de la Ley Organica1/1982 , para determinar la cuantía de la indemnización que entendemos debe mantenerse .



CUARTO.- En lo que se refiere a la condena en costas de primera instancia, entiende la parte apelante que no deben imponerse a la demandada, ya que la estimación de la demanda no ha sido sustancial, sino parcial, dado que la diferencia entre lo pedido y lo concedido es muy significativa.

La sentencia impone las costas a la demandada al entender que la demanda se ha estimado por haber reconocido la intromisión en el derecho a la propia imagen, aunque no se haya reconocido la totalidad de lo pedido como indemnización. Tales razonamientos no dejan de ser lógicos, pero la demanda no ha sido estimada en su totalidad sino en parte y por ello las costas no deben imponerse a ninguna de las partes conforme al art. 394 de la LEC , ya que la diferencia entre lo pedido como indemnización y lo concedido es muy apreciable.



QUINTO.- Por lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de que las costas no se imponen a ninguna de las partes, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la mentada resolución.

Las costas del recurso deben seguir la misma suerte que las de la primera instancia al haberse estimado en parte el recurso ( art. 398,1 LEC ).

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir al haberse estimado en parte la apelación conforme regula para estos supuestos el apartado octavo de la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PSOE DE VALVERDE DEL CAMINO, contra la sentencia dictada el 22 de junio de 2018 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valverde del Camino y REVOCARLA PARCIALMENTE en el sentido de que las costas no se imponen a ninguna de las partes, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la mentada resolución.

Las costas del recurso deben seguir la misma suerte que las de la primera instancia .

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.