Sentencia CIVIL Nº 158/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 880/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0177574
Recurso de Apelación 880/2018 -1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1044/2016
APELANTE: RESIDENCIAS SOLYVIDA PARLA SL
PROCURADOR D./Dña. JULIAN CABALLERO AGUADO
APELADO: GAS NATURAL COMERCIALIZADORA SA
PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ PRIETO CUEVAS
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 880/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO
DÑA. PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Juicio Ordinario nº 1044/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, a
los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 880/2018, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelada GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A., representada por la Procuradora
Dña. Beatriz Prieto Cuevas; y, de otra, como demandada y hoy apelante RESIDENCIAS SOLYVIDA PARLA,
S.L., representada por el Procurador D. Juan Caballero Aguado; sobre reclamación de cantidad por contrato
de suministro.
SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. PILAR PALÁ CASTÁN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, en fecha veinte de julio de dos mil dieciocho, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : La ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda de juicio ordinario presentada por Gas Natural Comercializadora, S.A. contra Residencias Solyvida Parla, S.L., condenando a la demandada al pago de 20.296,99 euros, más los intereses del art. 576 LEC desde sentencia hasta completo pago.

En cuanto a las costas procesales, cada parte abonará las causadas a u instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veinte de marzo del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de RESIDENCIAS SOLYVIDA PARLA S.L. recurre en apelación la sentencia dictada con fecha 20 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid que estima la demanda formulada por GAS NATURAL S.A. y condena a la apelante a abonar a la actora 20.296,99 euros correspondientes a facturas emitidas con base a la cláusula penal inserta en tres contratos de suministro de gas natural concertados por las partes el 23 de diciembre de 2014.

Estima la sentencia apelada que la demandada no comunicó a GAS NATURAL S.A. el desistimiento unilateral de los tres contratos con la antelación prevista en ellos por lo que en aplicación de su cláusula A.13 la comercializadora emite las facturas cuyo importe reclama en la demanda.

Razona la sentencia apelada que no se trata de una resolución contractual sino del desistimiento unilateral del contrato que no se comunica en el plazo pactado con las consecuencias resarcitorias previstas en su texto. Analiza los motivos de oposición a la demanda relativos a la falta de validez de la cláusula de penalización y declara, por un lado, que no es de aplicación el Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión, invocado por la demandada y, en segundo término, que la cláusula, como condición general de la contratación solo sería susceptible de control de incorporación (artículos 5 y 7 LCGC) que no ha sido alegado por la demandada, sin que sea invocable el de transparencia basado en su carácter abusivo al no reunir RESIDENCIAS SOLYVIDA PARLA S.L. la cualidad de consumidor.



SEGUNDO .- En su recurso la apelante alega que cumplió escrupulosamente el plazo de duración de los contratos que vencía el 30 de abril de 2016.

Expone que el Grupo de Empresas Vitalia adquirió en el año 2015 las entidades RESIDENCIAS SOLYDIVA S.L. (Las Rozas), REYSEA (Leganés) Y RESIDENCIAS SOLYVIDA PARLA a finales del 2015 y decidió sustituir la comercializadora de gas una vez concluido el plazo contractual establecido para todas ellas, 30 de abril de 2016 y que en idéntica reclamación efectuada por GAS NATURAL respecto a REYSEA en Procedimiento Ordinario nº 823/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid la comercializadora reconoció haber tenido conocimiento de la decisión de no prorrogar el contrato de suministro el 15 de abril de 2016, es decir quince días previos a su vencimiento, pese a lo cual la sentencia apelada afirma que la única noticia recibida por GAS NATURAL fue el 10 de mayo de 2016 a través de la nueva comercializadora.

Insiste en la nulidad de pleno derecho de a cláusula y en su abusividad por no guardar el equilibrio en las prestaciones, generando su aplicación un enriquecimiento injusto ya que se calcula sobre un suministro que no es el real sino el previsto en el contrato, hecho que el juzgador de instancia no habría percibido adecuadamente, a juicio de la apelante.

Añade: - que la cláusula A13 de las condiciones generales del contrato, predispuestas por GAS NATURAL infringe la finalidad y propósito de la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2003 sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural a cuya virtud la ley 12/2007 de 2 de julio modificó la ley 34/1998 de 7 de octubre del sector de hidrocarburos redefiniendo las actividades de los sujetos que actúan en el mercado gasístico, garantizando que el derecho al cambio de suministrador de los consumidores se ejerza bajo los principios de transparencia, objetividad e independencia.

- que la cláusula A13 del contrato infringe lo dispuesto en el artículo 57 bis h) de la ley 34/1998 de 7 de octubre del Sector de Hidrocarburos , al exigir que las condiciones de los contratos sean equitativas y transparentes, lo que no es predicable de aquella.

- que la nulidad pretendida ha de declararse de oficio, en aplicación del principio 'iura novit curia' aunque no se haya interesado en la contestación a la demanda el control de incorporación de la cláusula controvertida.

Finalmente alega la apelante error en el cálculo de la indemnización efectuado por la parte actora.



CUARTO .- La respuesta a las cuestiones suscitadas en el recurso parte del examen del objeto del proceso delimitado en los escritos de demanda y contestación.

El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos ' lite pendente nihil innovetu r' y ' non mutatio libelli ', no cabe posteriormente mutar la demanda.

La sentencia del Pleno de la Sala 1º del Tribunal Supremo núm. 23/2016, de 3 de febrero declara, conforme al art. 412 LEC , que una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión ( mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión. El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ) las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Dice el Tribunal Supremo que: 'sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011 , de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011, de 18 de julio )'.

En este caso frente a la pretensión actora se argumentó en la contestación a la demanda la notificación en plazo de la decisión de la demandada de no prorrogar los contratos de suministro, la incidencia de lo dispuesto en el artículo 4.5 del RD 1435/2002 en el resultado del cálculo de la factura de liquidación y en el plazo de preaviso y la abusividad de la cláusula A 13 del contrato, cuestiones éstas a las que da respuesta la sentencia apelada.

Se pretende ahora en el recurso la introducción de cuestiones nuevas consistentes en se efectúe el control de incorporación de la cláusula A13 al contrato y se analice si constituye infracción de la ley 34/1998 de 7 de octubre del Sector de Hidrocarburos en lo relativo a la garantía de que el derecho al cambio de suministrador de los consumidores se ejerza bajo los principios de transparencia, objetividad e independencia.

Ello hace necesario examinar si, como alega el recurrente, estás cuestiones integran el control de oficio del clausulado por el órgano jurisdiccional y no exigen previa alegación de la parte, que invocó genéricamente el aforismo 'iura novit curia'.



QUINTO .- Comenzando, en cualquier caso por las cuestiones ya alegadas en la contestación de la demanda que conforman indubitadamente el objeto del proceso ha de examinarse en primer término si está acreditada la notificación del desistimiento contractual el día 15 de abril de 2016, ya que la cláusula A 13 de los contratos prevé un plazo de preaviso de 15 días para comunicar el desistimiento unilateral del contrato.

A tal fin se aporta como documento nº 5 de la contestación testimonio de la demanda presentada por GAS NATURAL frente a REYSEA en Procedimiento Ordinario nº 823/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid en la que se manifiesta que el contrato de suministro causó baja el 15 de abril de 2016 (página 3ª de la contestación).

En ese proceso se accionaba frente a sociedad distinta de la demandada en el presente, en virtud de contrato de la misma fecha, 23 de diciembre de 2014 y con idéntico plazo contractual que finalizaba el 30 de abril de 2016. Pero mientras que en ese proceso se indicaba como fecha de la baja el día 15 de abril de 2016 en el presente se indica que no se conoce el desistimiento por la comercializadora hasta el mes de mayo.

En el acto de la audiencia previa se aporta correo electrónico dirigido por D. Pascual a los gestores de SOLYVIDA de Leganés de fecha 10 de mayo de 2016. En su texto D. Pascual indica que le ha entrado la baja del contrato del asunto y que les aparece por cambio de la comercializadora. Indica que se firmaron hasta el 30 de abril de 2016 y si no se denuncian, se prorroga. En el apartado destinado a reseñar el 'asunto' del correo se ha hecho constar por el remitente ' contrato gas NUM000 Calefacción Leganés dado de baja 14-4-2016 '.

D. Pascual , empleado de GAS NATURAL, declaró en el acto del juicio que REYSEA no comunicó el 15 de abril de 2016 su decisión de no renovar el contrato. Tiene constancia de su prórroga tácita porque no lo habían denunciado, ni este contrato de REYSEA ni los del resto de las empresas del grupo celebrados en la misma fecha. Le entran las bajas en mayo de todos los contratos. Se dirige por teléfono y por correo electrónico a D. Juan María que era su contacto con las sociedades pero no obtiene respuesta.

Significa que se mantuvo vigente algunos días después del 30 de abril, hasta que les entra la baja, suministrando el gas facturado.

De esta comunicación no resulta que la demandada haya notificado con los quince días de antelación que figuran en los contratos, su voluntad de no prorrogarlo. Del texto del correo lo que se desprende es que por GAS NATURAL se ha tenido conocimiento de su nuevo contrato a través de la nueva distribuidora y precisamente avisa de que era necesaria una previa denuncia del contrato, que el gestor de GAS NATURAL tiene por no efectuada, por lo que advierte al destinatario de su mensaje de los riesgos de cambio de comercializadora.

Por parte de la parte demandada declara D. Juan Miguel . Indica que cuando se plantean cambiar los contratos de suministro por estrategia empresarial deciden esperar a la fecha de finalización de los contratos.

La comercializadora nueva les dice que ella se hará cargo de todos los trámites, tal como oferta también en internet.

Del contenido del correo y de las declaraciones del Sr. Juan Miguel resulta acreditada la falta de remisión por parte de la demandada a GAS NATURAL S.A. de comunicación alguna desistiendo del contrato, quizá en el entendimiento de que efectuaría el trámite la nueva empresa suministradora o comercializadora de gas. No se cumplen por tanto con el plazo de preaviso previsto en el contrato y la baja que se produce por la sustitución de suministradora tiene lugar cuando se ha prorrogado ya el término contractual, por lo que entraría en aplicación lo dispuesto en la estipulación A13 del contrato, cuya validez se examinará en los fundamentos siguientes.



SEXTO .- No combate la apelante las consideraciones de la resolución recurrida sobre la imposibilidad de efectuar el control de abusividad de la cláusula A13 al amparo del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, al carecer la demandada de la condición de consumidora.

Tampoco ataca la declaración de inaplicabilidad del Real Decreto 1435/2002 de 27 de diciembre se regula las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía eléctrica y de acceso a las redes en baja tensión, destinado por tanto a la regulación de un suministro distinto del que nos ocupa.

Sí que se interesa, sin embargo, que ese efectúe, de oficio, control de incorporación de la cláusula A13 y se declare la contravención de lo dispuesto en el artículo 57 bis h) de la ley 34/1998 de 7 de octubre del Sector de Hidrocarburos , cuestiones no suscitadas en su contestación y frente las que la actora no ha podido articular su defensa.

Si bien el Tribunal Supremo rechaza categóricamente el control de abusividad de condiciones generales cuando el contratante no es consumidor sí lo contempla para contratos celebrados con profesionales, al amparo de los artículos 5, 7 y 10.1 LCGC. Ahora bien se hace preciso para ello el ejercicio de una acción encaminada, no a declarar la nulidad de la cláusula, efecto propio de la declaración de abusividad en contratos con consumidores (artículo 5.5 LCGC) que aquí no cabe, sino a que no se tuvieran por incorporadas al contrato (artículo 10 LCGC).

Así lo declara el Tribunal Supremo en sentencias 15-11-2017, nº 608/2017, rec. 2678/2015 y 24-11-2017, nº 643/2017, rec. 514/2015 , ' La infracción de los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo, LCGC) podría constituir el objeto de un motivo del recurso de casación si en la demanda se hubiera ejercitado una acción encaminada a declarar que las cláusulas suelo no estaban incorporadas al contrato de préstamo hipotecario por no reunir los requisitos de incorporación exigidos en esos preceptos, la Audiencia Provincial se hubiera pronunciado sobre tal cuestión y hubiera aplicado incorrectamente tales preceptos legales o negado indebidamente su aplicación. Pero al no haber sido formulada esa pretensión y no haber existido pronunciamiento sobre la aplicación o inaplicación de los arts. 5 y 7 LCGC , no es admisible un motivo de casación fundado en la infracción de preceptos legales distintos de los que sirven de fundamento a la acción ejercitada. Por otra parte, las alegaciones que en él se hacen son relevantes principalmente a efectos del control de transparencia. 3.- El reproche que se hace a la Audiencia Provincial, consistente en no haber analizado ni desarrollado convenientemente el control de incorporación, no solo es infundado, por las razones que se han expuesto, sino que además tendría que haber sido planteado, tras pedir la subsanación de la omisión de pronunciamiento por el cauce del art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en un recurso extraordinario por infracción procesal por incongruencia omisiva, puesto que, de ser cierta la omisión, se habría omitido el pronunciamiento relativo a la no incorporación de las cláusulas' .

No se ha ejercitado por la demandada acción reconvencional dirigida a tener por no puesta la cláusula en cuestión, no se ha dirigido petición alguna al órgano judicial de primera instancia en ese sentido ni se ha solicitado que se supliera esa omisión, si se entendiera que existe, por lo que no cabe al análisis de la cuestión en esta alzada.

Otro tanto puede decirse de la pretendida nulidad en base a la inaplicabilidad del Real Decreto 1435/2002 de 27 de diciembre, planteada por vez primera en sede de apelación.

Se confirman por tanto los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia relativos a la validez y eficacia de la cláusula A13 del contrato que prevé penalizaciones por desistimiento del contrato fuera de los términos pactados.

SÉPTIMO .- Finalmente se cuestiona en el recurso el sistema de cálculo utilizado para fijar la indemnización. La única referencia a ello que se efectúa en la contestación es la referida a la aplicación analógica del Real Decreto 1435/2002, destinado a contratación con consumidores de suministro distinto al que nos ocupa, que deniega la sentencia de primera instancia con argumentos que se comparten.

En el recurso se alude a otros extremos relativos a los resultados de la variable 'Y' de la fórmula utilizada para el cálculo. No se propone por la apelante cálculo alternativo ni se introdujo esta cuestión en la contestación de la demanda por lo que tampoco cabe su examen, lo que conduce a la desestimación de este último motivo y del recurso en su integridad, confirmando la sentencia de primera instancia.

OCTAVO .- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394.1 del mismo Cuerpo Legal , y al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Por lo anteriormente expuesto, Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de RESIDENCIAS SOLYVIDA PARLA S.L. contra la sentencia dictada con fecha 20 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid .

2.- Imponemos las costas de esta alzada a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN 880/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

Madrid a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.