Sentencia CIVIL Nº 158/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1453/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00158/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2016 0003058
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001453 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000219 /2016
Recurrente: Nieves
Procurador: INMACULADA ELOISA SAURA VICENTE
Abogado: BEATRIZ ESCORIAL BARBE
Recurrido: Cornelio
Procurador: ANTONIO ABELLAN MATAS
Abogado: ALI MARTINEZ PEREZ
Rollo Apelación Civil núm. 1453/18
SENTENCIA Nº 158/2019
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 1453/2018, dimanante del procedimiento de divorcio contencioso
nº 219/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en el que ha sido parte actora, y ahora

apelante, Doña Nieves , representada por la procuradora Doña Inmaculada Saura Vicente, y defendida por
la letrada Doña Beatriz Escorial Barbé, y como demandado, y ahora apelado, D. Cornelio , representado por
el procurador D. Antonio Abellán Matas, y defendido por el letrado D. Juan Alí Martínez Pérez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de divorcio contencioso nº 219/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia, en fecha 28 de septiembre de 2018 se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Estimar parcialmente la demanda y desestimando la reconvención declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes el 22 de abril de 1995, con los efectos legales inherentes a tal declaración y adoptando las siguientes medidas: 1. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Camino de DIRECCION000 , NUM000 de DIRECCION000 por periodos alternativos de un año durante un máximo de o hasta que se extinga el condominio por cualquier forma (división o adjudicación) o se liquide la sociedad de gananciales si la vivienda fuere parte de dicha comunidad. El primer turno corresponde a Cornelio desde a comenzar en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución.

2. No ha lugar a pensión compensatoria.

3. Se establece una pensión por alimentos de 100 euros mensuales para cada una de las tres hijas que deberá abonar el padre a la madre en la cuenta corriente que esta designe dentro de los cinco primeros días de cada mes hasta que tengan independencia económica o dejen de convivir con su madre. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial. Los gastos extraordinarios se abonarán en un 60% la madre y un 40% el padre.Y todo ello sin hacer una expresa condena en las costas de esta instancia' .



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Nieves , y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Cornelio , dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1453/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 16 de enero de 2019, señalándose para la deliberación y votación el día 19 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por Doña Nieves se pretende, en primer lugar, que se le atribuya a la apelante el uso de la vivienda familiar hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales. Se alega error en la valoración de la prueba, indicándose, en resumen, que no es propietaria proindiviso de la vivienda sita en los DIRECCION001 , la apelante, ya que dicha vivienda es propiedad del demandado, habiendo sido utilizada de veraneo por la familia durante los últimos cinco años, siendo habitable la misma; se hacen alegaciones respecto de la vivienda propiedad del Sr. Cornelio , sita en DIRECCION002 , y en cuanto a las fincas de que es propietario el mismo, reconociéndose que no producen rendimiento, aunque se indica que tienen valor monetario; que si mantiene lo acordado en instancia la apelante tendrá que alquilar una vivienda para ella y sus tres hijas, no disponiendo de ingresos para pagar el alquiler; que las hijas no tienen contacto con el padre desde hace más de cuatro años; que el Sr. Cornelio se encuentra jubilado mientras que la apelante se encuentra activa, encontrándose en tratamiento de carcinoma ductal desde el año 2011, considerándose, en definitiva, que en la parte apelante concurre el interés más necesitado de protección.

La sentencia recurrida atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Camino de DIRECCION000 , NUM000 de DIRECCION000 por periodos alternativos de un año. Se indica que para que se atribuya la vivienda familiar a un cónyuge, siendo los hijos mayores, debe concurrir el interés más necesitado de protección, "En este caso ambos tienen en por indiviso la vivienda de la DIRECCION000 y la de los DIRECCION001 , si bien el demandado tiene una vivienda en DIRECCION002 en plena propiedad cuyo estado ruinoso y no apto para habitar ha quedado acreditado con el informe pericial aportado. Y en similar estado se haya la vivienda de los DIRECCION001 a la vista de la misma prueba (...). Ambos progenitores tienen ingresos suficientes, si bien más la actora al estar en edad activa en contra del demandado. (...) el hecho de que sea la actora la que solicita la vivienda puesto que trabaja en Murcia frente al demandado jubilado tampoco es un criterio que establezca la especial necesidad; ni tampoco la enfermedad que acredita, no siendo incapacitante ni condicionante de forma alguna teniendo en cuenta que la última intervención fue en 2011, hace ya 7 años y sin que conste más tratamiento que un seguimiento periódico. Por todo lo anterior se estima adecuado establecer una forma de uso alternativo limitado a cinco años o hasta que se extinga el condominio por cualquier forma (división o adjudicación) o se liquide la sociedad de gananciales si la vivienda fuere parte de dicha comunidad".

Se desestima la anterior pretensión, manteniéndose, en consecuencia, la atribución del uso de la vivienda familiar en los términos acordados en instancia, pues se estima que en la apelante no concurre el interés más necesitado de protección en aras a justificar la atribución del uso de la vivienda familiar, ello teniendo en consideración el hecho de que Doña Nieves tiene una capacidad económica muy superior a la del demandado, como se desprende de las declaraciones del IRPF aportadas a los autos, las cuales le permiten el alquiler de una vivienda en los períodos en que no le corresponda el uso de la vivienda. En cuanto al demandado hay que indicar, amén de sus ingresos muy inferiores a los de la actora, que la vivienda de DIRECCION002 está inhabitable, como se desprende del informe pericial aportado y de lo declarado por el Sr. Carlos Alberto , y en cuanto a la vivienda de Los DIRECCION001 , aunque resulta que el demandado es el propietario de la misma, y aun aceptándose que la misma sea habitable, ello no es relevante para decidir en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar, por la simple razón de que no se puede obligar al demandado a residir en un localidad muy distante del municipio donde se ha desenvuelto su vida familiar y ha tenido su residencia.



SEGUNDO.- En segundo lugar se pretende en el recurso, que se fije una pensión de alimentos por importe de 300 € para cada una de las hijas mayores de edad y la mitad del pago de los gastos extraordinarios.

Se indica que las hijas no disponen de independencia económica y están estudiando en la universidad, aprobando las asignaturas y superando los cursos; que los ingresos totales del Sr. Cornelio son de 27.171,74 €, con alusión a los bienes inmuebles de que es titular y el dinero en las cuentas corriente que posee; que no ha justificado el pago de alquiler; que los gastos fijos que soporta el demandado derivan de su propio patrimonio y que descontando los gastos mensuales que refiere, por importe de 554 €, le restan 1.710,31 €.

En cuanto a los ingresos de la apelante, Sra. Nieves , se indica que percibe unos ingresos netos mensuales por importe de 2.549 €, según última nómina aportada y que los gastos fijos que soporta ascienden a 1.800 €, indicándose que los gastos extraordinarios deben abonarse al 50%.

La sentencia recurrida establece que el padre abone una pensión de alimentos para cada una de las hijas por importe de 100 € hasta que tengan independencia económica o dejen de convivir con la madre.

En cuanto a la pensión de alimentos se afirma en instancia "a la vista de la documentación fiscal aportada por la actora, se estima que debe mantenerse la acordada en el auto de 2 de enero de 2016. Los IRPF de 2016 señalan unas retribuciones de 57.962,22 euros dinerarias y 1370,54 en especie y en 2017 46.857,74 en únicamente 10 meses, así como una retribución dineraria por antigüedad de 13.635,55 euros en 2015, como consta en el documento aportado por Iberdrola. Las percepciones, aun netas, son sensiblemente superiores a las que percibe el demandado que cobra una pensión de jubilación de 1.500 euros mensuales y por ello debe contribuir a los alimentos de las hijas en mayor proporción, por lo que se estima que debe mantenerse lo acordado en medidas previas".

La anterior pretensión se estima parcialmente, fijándose la pensión de alimentos que debe satisfacer D.

Cornelio en la cantidad de 150 € mensuales a cada una de las hijas mayores de edad, pues se estima que dicha cantidad se ajusta mejor al principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil , y ello por las siguientes razones: a) se estima que D. Cornelio percibe unos ingresos mensuales superiores a los 1.600 €, procedentes de la pensión de jubilación, prorrateados en doce mensualidades, no constando que los inmuebles de que es titular le reporten beneficios económicos, y que los gastos fijos acreditados que soporta están en torno a 550 €, permitiéndole su capacidad económica hacer frente al pago de la pensión de 150 € para cada una de las hijas; b) las necesidades ordinarias y habituales de las hijas mayores, que exigen una contribución económica superior a la señalada en instancia para hacer frente a las necesidades de las hijas y c) los ingresos económicos que percibe la actora y apelante, Doña Nieves , con la que conviven las tres hijas mayores de edad, ya que se estima acreditado que la referida tiene unos ingresos mensuales netos superiores a los 2700 €, como se desprende de las declaraciones del IRPF de los ejercicios 2014, 2015 y 2016, así como de las nóminas.

No hay lugar, pues, a fijar la pensión de alimentos para cada una de las hijas en la cantidad de 300 € para cada una de ellas, pues esta cantidad se considera desproporcionada en función de los ingresos mensuales que percibe D. Cornelio y los gastos extraordinarios que previsiblemente deberá satisfacer, ni tampoco a modificar el porcentaje fijado en instancia en cuanto al abono de los gastos extraordinarios teniendo en consideración los ingresos aproximados que perciben cada una de las partes litigantes.

Los efectos del incremento de la pensión de alimentos serán desde la fecha de la presente.



TERCERO.- El tercer motivo del recurso se refiere a los gastos extraordinarios. Se pretende que se determinen como gastos extraordinarios los relativos a estudios universitarios, incluyendo matrículas, máster y tasas universitarias, libros y material necesario para el desarrollo de los estudios universitarios, academias de refuerzo y gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social. Se indica que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre los gastos extraordinarios, incurriendo en incongruencia infra petita; que ambas partes solicitaron que se determinara en sentencia los conceptos que deben considerarse gastos extraordinarios, aludiéndose a los solicitados expresamente en el escrito de demanda y antes referidos.

La sentencia recurrida únicamente establece que los gastos extraordinarios se abonen en un 60% por la madre y en un 40% por el padre.

Se desestima la anterior pretensión, ya que es cierto que en el escrito de demanda se solicitó que se declararan gastos extraordinarios los referidos en el recurso de apelación, sin embargo la sentencia recurrida no se pronunció en cuanto a los mismos, incurriéndose, pues, en incongruencia omisiva, sin embargo la parte actora ante dicha omisión no solicitó el complemento de la sentencia, en los términos que prevé el artículo 215 LEC , motivo este por el que no se puede plantear en esta alzada la cuestión relativa a qué gastos tienen la naturaleza de extraordinarios, de acuerdo con el criterio reiterado sostenido por esta Sala, y ello sin perjuicio de lo que la parte actora pueda reclamar por gastos extraordinarios en el ámbito de lo dispuesto en el artículo 776 LEC .

Procede, pues, estimar en parte el recurso de apelación.



CUARTO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente recurso de apelación formulado por la procuradora Doña Inmaculada Saura Vicente en nombre y representación de Doña Nieves , debemos de revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en fecha 28 de septiembre de 2018 , en los autos de procedimiento de divorcio contencioso nº 219/2016, en cuanto en la presente se acuerda lo siguiente: D. Cornelio abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 150 € mensuales a cada una de las hijas, con efectos desde la presente, actualizándose la misma en los términos que se refieren en instancia. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia.

No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al haber sido estimado en parte el recurso de apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.