Sentencia CIVIL Nº 158/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1855/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001855/2018
K
SENTENCIA NÚM.: 158/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia, a 11-02-2019.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÓN, el presente rollo de apelación número
001855/2018, dimanante de los autos de JUICIO ORDINARIO 4205/17, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA GIL BAYO, y de otra, como apelado a Juan
Luis , representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, en virtud del recurso
de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 07-05- 2018, contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Juan Luis , contra BANKIA, representado por la Procuradora Dña. Elena Gil Bayo 1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA PARCIALMENTE por abusiva la CLAUSULA QUINTA de la escritura DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, de fecha 13 de diciembre de 2005, suscrita ante el Ilmo. Notario de Valencia D. José Manuel Fuertes Vidal con número de protocolo 1171, en los apartados relativos a gastos de Notaria, Registro de la Propiedad, aranceles Notariales y registrales, Impuestos, Gastos de gestoría y tasación, y Gastos procesales y preprocesales Y en su consecuencia, CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Asimismo, CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en concepto de: Notaría en la cantidad de 550 euros Registro en la cantidad de 570 euros Gestoría en la cantidad de 259,26 euros Tasación en la cantidad de 174 euros Todo ello más intereses legales desde el cobro indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

2.- DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA PARCIALMENTE por abusiva la CLAUSULA UNDECIMA de la escritura DE AMPLIACION Y NOVACION DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, de fecha 14 de febrero de 2014, suscrita ante el Ilmo. Notario de Valencia D. José Mª Latas Espiño, con número de protocolo 103, en los apartados relativos a gastos de Notaria, Registro de la Propiedad, aranceles Notariales y registrales, Impuestos, Gastos de gestoría y tasación, y Gastos procesales y preprocesales Y en su consecuencia, CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Asimismo, CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en concepto de: Notaría en la cantidad de 244,96 euros Registro en la cantidad de 261,75 euros Gestoría en la cantidad de 212,40 euros Todo ello más intereses legales desde el cobro indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

3.- DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA PARCIALMENTE por abusiva la CLAUSULA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO de la escritura DE PRESTAMO HIPOTECARIO de fecha 13 de diciembre de 2005, suscrita ante el Ilmo. Notario de Valencia D. José Manuel Fuertes Vidal con número de protocolo 1171, en sus siguientes apartados: CLAUSULA SEXTA BIS: 'VENCIMIENTO ANTICIPADO': 'Igualmente, el préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto (...) por: a.- Falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los Libros del registro de la Propiedad...' Y en su consecuencia, CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de la contratación de la escritura pública.

4.-ACUERDO que se libre mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generalesde la escritura DE PRESTAMO HIPOTECARIO de fecha 13 de diciembre de 2005, suscrita ante el Ilmo. Notario de Valencia D. José Manuel Fuertes Vidal con número de protocolo 1171.

5.-ACUERDO que se libre mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura DE AMPLIACION Y NOVACION DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, de fecha 14 de febrero de 2014, suscrita ante el Ilmo. Notario de Valencia D. José Mª Latas Espiño, con número de protocolo 103 No procede imposición de costas procesales.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente proceso lo constituye una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por la que se pedía se declarasen nulas, por abusivas y/o por falta de transparencia, una cláusula contenida en un contrato de préstamo hipotecario y otro de novación y ampliación celebrados entre una entidad financiera y consumidores, por la que se imponían los gastos al prestatario. Al mismo tiempo se formula una pretensión de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esas cláusulas o condiciones generales que la parte actora considera indebidamente pagadas.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula de gastos (cláusula 5ª); y en cuanto a la pretensión dineraria considera que la entidad demanda debe restituir al consumidor los gastos correspondientes a 50% de notaría, registro y 50% de gestoría y deniega la petición de devolver el importe del impuesto.

Contra dicha Sentencia interpone recurso de apelación la parte demandada, que alega los siguientes motivos: 1.- Infracción de normas procesales, con vulneración del art. 252, apartado 2, de la LEC , sobre cuantía de la demanda en caso de acciones acumuladas.

2.- No concurrencia de los parámetros exigidos para la anulación de la cláusula de gastos derivada de la escritura de novación del préstamo hipotecario.

3.- Improcedente consideración de las cláusulas relativas a los gastos como abusivas.

4.- La cláusula de gastos no impone ningún gasto que por disposición legal corresponda al prestamista, en relación a los gastos notariales, registrales y de gestoría, y en relación a los gastos de tasación.

5.- Improcedente condena a abonar los gastos con aplicación indebida el art. 1303, CC .

6.- Improcedente condena de intereses.

La representación de la parte demandante se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones, en el que, tras combatir los argumentos expuestos por la parte demandada-apelante en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.



SEGUNDO .- Son datos de los que debemos partir los siguientes: 1) El préstamo hipotecario formalizado el día 13 de diciembre de 2005 se concede por la entidad de crédito, Caja de Ahorros de Madrid (hoy Bankia, S.A.), a una persona física, Juan Luis , consumidor (condición no discutida), y se hipoteca la vivienda habitual del prestatario, adquirida el mismo día del préstamo, siendo la finalidad del préstamo financiar la compra de la vivienda.

Las mismas partes, aunque ya Bankia como prestamista, formalizaron una escritura de ampliación y novación del anterior préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 14 de febrero de 2014, por la que se ampliaba el importe del préstamo en 2.802'71 euros.

2) La cláusula 5ª, con el epígrafe Gastos y tributos a cargo de la parte prestataria, estipula que será a cargo de la parte prestataria el pago de todos los gastos originados por la presente escritura, y en particular, los aranceles notariales y registrales relativos a la hipoteca, impuestos, tasación, gestoría.

3) La parte prestataria ha pagado por los siguientes conceptos las cantidades que se indican: - Notaría: 1.100 y 489'91 €.

- Impuestos: 2.086'50 y 67'48 €.

- Registro: 570y 261'75 €.

- Gestoría: 518'52 y 424'80 €.

- Tasación: 348 €

SEGUNDObis .- Considera la parte apelante que se ha vulnerado el art. 252.2, LEC , al fijar la cuantía del procedimiento, y plantea la cuestión como primero de los motivos del recurso.

Siendo cierto que según el art. 252.2, LEC , al establecer reglas especiales en casos de procesos con pluralidad de objetos o de partes, dispone que en tales casos una de las reglas para determinar dice que 'si las acciones acumuladas provienen del mismo título o con la acción principal se piden accesoriamente intereses, frutos, rentas o daños y perjuicios, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas. Pero si el importe de cualquiera de las acciones no fuera cierto y líquido, sólo se tomará en cuenta el valor de las acciones cuyo importe sí lo fuera', no lo es menos que la cuestión debe quedar resuelta en la audiencia previa y no puede ser objeto del recurso de apelación.

Y ello porque, por un lado, a tenor del art. 255.1, LEC , el demandado puede impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación; y en este caso, la cuantía no afecta ni al procedimiento, que se sigue por razón de la materia, ni a los recursos. Por otro lado, según el art. 255.2, LEC , en el juicio ordinario la cuestión de la cuantía debe resolverse en la audiencia previa al juicio, lo que conlleva que no es con el recurso de apelación cuando se resuelve.



TERCERO .- Partiendo de que se ha declarado la nulidad, por abusiva, de la cláusula que imponía al prestatario todos los gastos derivados de la escritura - pronunciamiento que la Sala comparte-, para resolver la acción de restitución formulada en relación con cada una de las partidas incluidas en la 'cláusula de gastos a cargo del prestatario', y la procedencia o no de la condena dineraria a la entidad demandada, vamos a seguir los criterios establecidos por la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 , y SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de diciembre de 2017, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1065/17 .

Este tipo de cláusulas, por las que se imponen al prestatario el pago de todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la formalización de la escritura de préstamo hipotecario, contravienen los dispuesto en los artículos 80 y 89.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCyU) y por ello son nulas de pleno derecho, en su totalidad y no sólo parcialmente, porque se imponen indiscriminadamente al prestatario cuando tales gastos e impuestos, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación -documentación, inscripción, tributos-,(cfr. STS de 23 de diciembre de 2015, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 705/2015 , STS de 15 de marzo de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 148/18 ), sin que su validez pueda justificarse al amparo del art. 1255, CC , rector del principio de autonomía de voluntad, o su impugnación por el consumidor sea una conducta contraria a la doctrina de los actos propios porque 'porque precisamente la autonomía de la voluntad con el apoyo legal invocado, en la contratación privada, tiene como límite la ley y precisamente en la contratación entre profesionales y consumidores juega como reglamentación imperativa la Directiva 93/13 y el TR-LGDCU, porque no nos encontramos en contratación por negociación (propia del Código Civil) sino en cláusulas predispuestas por el profesional que no son negociadas inter-partes, sino que aquel implanta seriadamente en los negocios que concierta con los consumidores' ( SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 ).

Lo anterior supone que el segundo de los motivos del recurso deberá desestimarse.

Además, en la citada SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 , destacábamos la siguiente consideración de carácter general: 'f) La legitimación de la entidad bancaria para soportar la acción de restitución resulta consecuencia inmediata de la nulidad de la cláusula abusiva en cuanto por haber sido impuesta al consumidor, este abona un gasto o un tributo que no debería soportarlo, beneficiando a la entidad profesional, concurriendo en esta un enriquecimiento injusto en cuanto trae causa de un pacto que es nulo de pleno derecho y absoluto que no produce efectos ( artículo 83 Texto Refundido de la Ley de defensa de Consumidores y Usuarios; en adelante TR-LGDCU )'.

Extremo este último que confirma la STS de 19 de diciembre de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, n.º 725/18 , al decir que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 , cuando se trata de la cláusula de gastos, aunque no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, por lo que debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva; resumiendo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

3.1. Gastos de Notaría y de Registro En cuanto estos gastos, debemos partir de la normativa sectorial que regula los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre, y de ella resulta, respecto al Notario, que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente; y respecto del Registrador que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento.

Como no consta afirmación del Notario sobre quién determinó su elección, se presume que ambas partes interesaron sus servicios; pero aun acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', también resulta que la entidad prestamista está interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( art.

517, LEC ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( art. 685, LEC ); y al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación.

Además, atendiendo al interés respecto a cada una de las partidas de la factura (honorarios del notario, copias autorizadas, copias simples, folio, suplidos, diligencias por nota simple informativa y nota expedición, autorización, con sus remisiones a los aranceles notariales), será de cuenta del prestatario el pago de las copias simples y la nota simple informativa, porque es un documento que debe presentar el interesado a la entidad a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad, y serán de cuenta del prestamista las copias autorizadas solicitadas, que le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, y los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes, pues forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones ambas deben abonarlos.

Respecto a los aranceles del Registrador, la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista, pues así queda constituida la garantía, por lo que el prestamista debe asumir íntegramente su pago.

(Cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 , y SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de diciembre de 2017, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1065/17 ).

3.2. Gestoría Respecto a los gastos de gestoría, no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto, por lo que ha de estarse a examinar quién resulta beneficiado por la actuación del gestor, y esa actuación beneficia a ambas partes, pues al encargarse tanto del pago del impuesto como de la inscripción en el registro, el primer trámite beneficia al prestatario, obligado a ese pago, y el segundo al prestamista; teniendo también en cuenta que la entidad acreedora no puede dejar la tramitación a voluntad del prestatario, pues el pago del impuesto es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución. Por lo que puede concluirse que estando ambas partes interesadas, deben asumir ese gasto a partes iguales (cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de diciembre de 2017, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1065/17 ).

3.3. Tasación Respecto a los gastos de tasación, que se imponen en todo caso al consumidor con independencia de quien la encargara, resulta que el prestatario tiene interés en ella porque debe ofrecer la garantía real para obtener el préstamo y justificar que la misma es suficiente, y puede presentarla antes distintas entidades antes de elegir; y el prestamista también tiene interés en la tasación porque, además de conocer el alcance de la cobertura, la tasación es un requisito preceptivo para el ejercicio de la acción ejecutiva privilegiada (hipotecaria) conforme al art. 682.2.1º, LEC , y para poder establecer la fijación del precio para la subasta en dichos trámites. Por ello, se trata de un gasto que deben asumir ambas partes por mitad (Cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 ).

La sentencia de primera instancia se atiene a estos criterios. Respecto al impuesto, entiende que debe ser abonado por el prestatario y deniega que el importe deba ser restituido al prestatario. En cuanto a los gastos de registro, concede la devolución de su importe a los demandantes. En cuanto a los gastos de notaría, considera que debía abonarse por mitad entre ambas partes, lo que viene sustancialmente a coincidir con lo antes expuesto en este particular. Y por gastos de gestoría concede la devolución de la mitad de lo pagado.

Todo ello coincide con los criterios seguidos por la Sala, por lo que el primer motivo del recurso de apelación de la parte demandante debe desestimarse. Y, aunque por los conceptos de copias autorizadas y copias simples podría resultar una escasa diferencia, ello no justifica revocar el pronunciamiento de la sentencia pues, como dice la STS de 15 de marzo de 2018 , Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 147, 'Aunque sí debería restituir el banco las cantidades cobradas por la expedición de las copias, cuando no se ajusten a lo antes indicado, este pronunciamiento no afecta al importe de las cantidades fijadas en la sentencia recurrida, (dada) su escasa incidencia económica'.

El argumento alegado como fundamento del motivo segundo del recurso, relativo a la escritura de novación del préstamo, no puede ser acogido; la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de mayo de 2018 , se refería a una escritura de compraventa con subrogación en un préstamo hipotecario, sin ampliación del préstamo, pero la escritura de novación a que se refiere este litigio es una escritura por la que se amplía el importe del préstamo, por lo que ya no puede decirse que el deudor-prestatario sea el único interesado en la escritura, pues el banco no concede nuevo crédito sin cobrar intereses, sino que al importe ampliado corresponden unos intereses remuneratorios, por lo que también el banco tiene interés en el negocio.



CUARTO .- En cuanto al motivo relativo a los intereses y a la aplicación del art. 1303, CC , la sentencia de primera instancia fija los intereses desde las fechas en que se hicieron los pagos Y el pronunciamiento se confirma porque, como resulta de la STS de 21 de diciembre de 2017, Pte: Vela Torres, nº 698/17 , la restitución de las prestaciones es un efecto ex lege de la declaración de nulidad aunque dicho efecto puede modularse en función del principio dispositivo.

La cuestión fue resuelta por esta Sala en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 31 de enero de 2018, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1485/17 , de la siguiente forma: 'El último punto es el del devengo del interés legal que el Juez aplica desde el momento del abono de la cantidad por el actor, por mor del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo en la sentencia nº 166/2017 de 27/3/2017 , en aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

El recurrente afirma que no es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil , por no haber recibido las cantidades que ahora se le exigen sino que fueron abonadas a terceros que no intervienen en el procedimiento, estimando que el mismo sería desde la interpelación judicial y con la aplicación del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Por ende se confirma el momento del devengo del interés legal'.

Y el criterio de esta Sala es también el que ha fijado el Tribunal Supremo en su STS de 19 de diciembre de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, n.º 725/18 , en la que, tras afirmar que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303, CC cuando se trata de la cláusula de gastos, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, añade que 'nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'. Y concluye: 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896, CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC '.



QUINTO .- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, procede su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Elena Gil Bayo, en nombre de BANKIA, S.A., contra la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25bis de Valencia, en autos de juicio ordinario núm. 4205/17; confirmando dicha resolución.

2) Con expresa condena en costas en esta alzada a la parte apelante; y se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.