Sentencia CIVIL Nº 158/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 638/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00158/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 47186 42 1 2018 0007955
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000638 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000474 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO
Abogado: ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMANA
Recurrido: Felicisima , Marcelino
Procurador: CRISTIAN BLANCO GARCIA-VIDAL, CRISTIAN BLANCO GARCIA-VIDAL
Abogado: FRANCISCO JAVIER PORTERO ZUÑIGA, FRANCISCO JAVIER PORTERO ZUÑIGA
S E N T E N C I A num. 158/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO (PONENTE)
D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ
En VALLADOLID, a treinta de abril de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000474 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14
de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000638 /2018, en
los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de

los tribunales, Sr./a. MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO, asistido por el Abogado D. ENRIQUE SANZ
FERNANDEZ-LOMANA, y como parte apelada, Felicisima , Marcelino , representados por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. CRISTIAN BLANCO GARCIA-VIDAL, asistidos por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER
PORTERO ZUÑIGA, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.
ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2018 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 474/18 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO : 'Se estima la demanda formulada por el Procurador Sr. Blanco García Vidal en nombre y representación de Don Marcelino y Doña Felicisima contra BANCO Popular S.A. y se condena a la Entidad demandada a pagar a la actora la cantidad de 8.418,55 euros procediendo a recalcular el préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

No se hace declaración sobre costas.' Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., oponiéndose la parte contraria.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 29 de abril de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte demandada, Banco Popular Español S.A., recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta en su contra, condenándole a abonar a los actores la suma de 8.418,55 euros más intereses legales, ello en calidad de sumas cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito inter partes el 23 de junio de 2009, que fue declarada nula por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Mercantil de esta plaza el 2 de febrero de 2016. Condena así mismo a la entidad demandada a recalcular dicho préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida en el mismo la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo. No efectúa expresa imposición de las costas de la primera instancia, pese a la íntegra estimación de la demanda, por considerar existían dudas de derecho en torno a la aplicabilidad en tales supuestos del instituto de la cosa juzgada, dado el criterio discrepante que al respecto mantenían las dos Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial.

Al ega la entidad apelante, como primer motivo de su recurso, infracción - por inaplicación- del principio de preclusión de la presente reclamación conforme a lo dispuesto en el artículo 400 LEC , ya que a su entender lo postulado y concedido no deja de ser la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo acordada en la anterior sentencia firme citada; e infracción - también por inaplicación - de la doctrina jurisprudencial sobre la cosa juzgada y criterio sentado por la Sección Primera de esta propia Audiencia de Valladolid en un supuesto de idéntico al presente -reclamación de cantidades no accionadas en el pleito de nulidad de clausula suelo - ( Sentencia 229/2016 de 7 de octubre de 2016 ). Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y desestime la demanda con costas a la parte actora.



SEGUNDO. - No desconoce esta Sala la polémica existente en nuestros Tribunales acerca de la cuestión que se plantea. Al igual que otras Audiencias Provinciales, entre las que cabe citar entre otras la Audiencia de Palencia -Sentencias 226 y 227/2016 de 15 de noviembre ; Audiencia de Jaén 257/2015 de 10 de junio ; Audiencia de Zaragoza 378/2016 / de 1 de Julio ; AP de Oviedo 42/17, 27 Enero ; AP Badajoz 23-2-2017 ; AP Coruña Sección 4ª Sentencia de 24 de febrero de 2017 o AP León, Sección 1ª Sentencias de 26 de mayo de 2016 y de 6 de marzo de 2017 -, no compartimos el criterio expuesto por la entidad apelante y ya en anteriores sentencias así lo hemos expresado.

En un supuesto idéntico rechazamos las excepciones de preclusión y cosa juzgada alegadas por la entidad bancaria demandada, argumentando, en síntesis, que las pretensiones ejercitadas en los dos procedimientos eran diferentes (acción de nulidad y reclamación de cantidad) y que lo dispuesto en el artículo 400.2 LEC no obliga al litigante a formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado ( Sentencia 9-2-2017 Núm. 65/17 Ponente Sanz Cid). Tal interpretación ha sido posteriormente ratificada en sentencia unipersonal nº 213, dictada por el integrante de esta Sección Sr. Sendino Arenas en fecha 1 de julio de 2017 y, tal y como en esta textualmente se expresa 'es la que entendemos resulta más acorde con la letra y el espíritu de los preceptos reguladores de ambos institutos ( preclusión y cosa juzgada ) y con el principio 'pro actione' y el derecho a la tutela judicial efectiva, desde cuya óptica, nuestros más Altos Tribunales han venido precisando el alcance y contenido del artículo 400.2 LEC . Así, el Tribunal Supremo en sentencias de 19 de noviembre de 2014, de febrero de 2016 , y 21 de julio de 2016 . Dice en la primera de ellas, que dicho precepto, ' permite tener por deducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo hayan sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles, pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles, pero no deducidas'. Y en la última de dichas sentencias, que '...la ley establece una verdadera preclusión en alegaciones de hechos y fundamentos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante al momento de formular su demanda, pero únicamente respecto a la concreta pretensión que formula'.

Y en el mismo sentido nuestro T. Constitucional ( Sentencias 71/2010 18 octubre , 106/2013 6 de mayo ) ' ...los artículos 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal.'.

Significa lo dicho, que la sentencia pasada es cosa juzgada 'precluye' la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos que habrían podido ser planteados al juez en el anterior litigio, pero siempre -se entiende- dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada (esto es, el mismo 'petitum ' y la misma 'causa petendi'). Y difícilmente puede afirmarse que exista la identidad objetiva ex.

articulo 222.1 LEC , ni identidad de pedimentos o petitum ex artículo 400.1 . y 2. LEC , en un caso como el presente, en el que en el primer proceso los ahora actores únicamente pidieron la nulidad de la cláusula suelo impugnada y no solicitaron ninguna consecuencia vinculada a la misma y por ende ninguna restitución de lo indebidamente abonado por causa de tal nulidad.

El hecho de que la restitución reciproca de prestaciones constituya una consecuencia lógica y obligada de la nulidad negocial ex articulo 1303 Código Civil y de que la presente reclamación económica pudo ser solicitada en el primer procedimiento e incluso declarada por propia iniciativa o ex oficio por el Juzgador, no significa que exista un imperativo legal para que el demandante o el tribunal tenga necesariamente que hacerlo, pues se trata de pretensiones de distinta naturaleza (declarativa y de condena) y perfectamente separables en su ejercicio, por más que la primera presuponga la segunda. Justifica además el demandante el ejercicio separado de la reclamación económica derivada de la nulidad de la cláusula-argumentando de forma razonable- que a la fecha de primer procedimiento existía al respecto, tanto en la Audiencia Provincial de Valladolid como en el T. Supremo una doctrina jurisprudencial cuestionada e incierta que impedía un planteamiento eficaz y con garantías de la reclamación económica.

Cabe también añadir , en contra de la interpretación propugnada por el banco recurrente, claramente expansiva del principio de preclusión en su vertiente de cosa juzgada ,dos ultimas consideraciones; por un lado, que como se desprende de la citada STS de 21 de julio de 2016 , la situación del actor que pide en un primer proceso la declaración de la existencia de su derecho para dejar la determinación de la deuda para un procedimiento posterior es similar al derecho que permite ejercitar el articulo 219.3 LEC ( 'se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades, o productos cuando esta sea exclusivamente la pretensión planteada, y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades' ); y por otro, que la doctrina jurisprudencial que en exégesis del 1303 C. Civil ha venido considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas es una doctrina que se refiere a anulación de contratos no de alguna de sus cláusulas y que fundamentalmente pretende salir al paso de la posibilidad de que en los casos de contratos sinalagmáticos -o con obligaciones recíprocas- una de las partes pueda quedar privada de la restitución de su prestaciones por no haberlo solicitado, lo que obviamente supondría un enriquecimiento injusto para la contraria. No es sin embargo el supuesto presente ya que la nulidad que se pidió y se acogió en el primer procedimiento, no fue la del contrato de préstamo, sino la de una de sus clausula -clausula suelo - quedando plenamente vigente el resto de las condiciones pactadas .No vienen por ello obligadas ambas partes a una devolución recíproca de prestaciones, sino tan solo una de ellas (el banco demandado) a devolver a la otra (demandante) las sumas indebidamente cobradas por virtud de la cláusula anulada. No le falta por ello razón al Juzgador de instancia cuando dice que resultaría paradójico que una doctrina jurisprudencial nacida para evitar el enriquecimiento injusto de una de las partes contratantes, sirviera para conseguir exactamente lo contrario'.



TERCERO. - Este es el criterio que vamos a seguir manteniendo en la presente resolución, al igual que hemos venido haciendo en otras anteriores. Así en sentencia de 18 de septiembre de 2017 añadíamos que 'con este segundo pleito no han intentado los actores suplir o subsanar los errores u omisiones alegatorios o de prueba en que hubieran podido incurrir en el primer litigio, caso en el que no desaparecería la consecuencia negativa de la cosa juzgada. No han perseguido tampoco prolongar en el tiempo la incertidumbre litigiosa después de una primera demanda donde objetiva, causal y razonablemente hubieran podido hacer valer todos los pedimentos que tenían contra la entidad de crédito demandada, intentando así quebrar las garantías jurídicas de esta con la reserva injustificada de un pedimento complementario o meramente accesorio del declarativo de nulidad para un segundo litigio.

Por el contrario, hemos de analizar la situación a la que se enfrentaban los actores en el momento de formular la primera demanda, que dio origen al procedimiento ordinario seguido con el nº 453/2015 ante el Juzgado de lo Mercantil de esta capital. Así de una parte estaba la negativa de la entidad demandada no solo a restituir a los prestatarios las cantidades que hubieran pagado en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo concertado inter partes, sino a reconocer su nulidad y a dejarla de aplicar para lo sucesivo. De otra parte y como consecuencia de la doctrina jurisprudencial por entonces vigente, derivada de la STS de 9 de mayo de 2013 y posteriores, los efectos restitutorios de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de una cláusula suelo declarada nula se limitaban en el tiempo a la fecha de publicación de dicha STS, de modo que no podían reclamarse las indebidamente cargadas desde la fecha en que realmente hubiere operado la cláusula en cuestión. Sin embargo, dicha doctrina jurisprudencial había sido cuestionada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, postulándose el reconocimiento de los totales efectos retroactivos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo en contratos celebrados con consumidores, cuestionamiento pendiente de resolución y fundado como más tarde se demostró, dado el contenido de la sentencia dictada por el TJUE el 21 de diciembre de 2016 .

Ante tal panorama a los prestatarios se le ofrecían tres posibilidades. La primera para dejar de abonar mensualmente cantidades en exceso por la aplicación de la cláusula en cuestión viciada de nulidad, era que necesariamente tenían que acudir a los Tribunales ejercitando la oportuna acción declarativa de dicha nulidad, más si al mismo tiempo reclamaban la restitución de las cantidades abonadas previamente en exceso debían limitar dicho pedimento a la fecha de publicación de la citada STS de 9 de mayo de 2013 , pues de lo contrario y en obligada observancia de la doctrina jurisprudencial por entonces vigente verían rechazada la retroactividad total de dicha declaración de nulidad, perdiendo parte de las sumas abonadas desde la real operatividad de la cláusula suelo . La segunda posibilidad era el aguardar a que el TJUE resolviese definitivamente la cuestión y en función del sentido de su pronunciamiento formular más tarde la pretensión declarativa de nulidad de la cláusula y la restitutoria de sus efectos, más eso sí, prosiguiendo durante años soportando en su economía la mensual aplicación de dicha cláusula cuando el Euribor se halla en niveles bajísimos. Y una tercera consistente en postular judicialmente con carácter inmediato únicamente la declaración de nulidad, para con ello dejar de abonar el exceso de cuota producto de aplicación de la cláusula suelo nula y a posteriori, una vez conocido el fallo del TJUE sobre la cuestión que le había sido planteada, solicitar la restitución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo , bien ab initio si se revocaba la doctrina jurisprudencial hasta entonces mantenida por nuestro Tribunal Supremo, tal y como sucedió, bien solo desde la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 si dicha doctrina se ratificaba.

El haber optado los prestatarios por esta última posibilidad obedece por tanto no a la intención de prolongar en el tiempo la incertidumbre litigiosa y con ello perjudicar los derechos de la contraparte, ni haber dejado por error u omisión de realizar pedimento alguno en el primer litigio seguido para la declaración de nulidad que con el presente procedimiento se pretenda ahora subsanar. Por el contrario, aparecía como la alternativa única y más razonable para que los prestatarios, dada la situación de incertidumbre existente en las instancias judiciales acerca de la limitación o no en el tiempo de los efectos retroactivos restitutorios de la nulidad de las cláusulas suelo y el cuestionamiento fundado de la doctrina jurisprudencial existente al respecto ante el TJUE, pudieran lograr no solo que se declarase la nulidad de dicha cláusula y se cesase en su aplicación, sino también el recuperar todo lo indebidamente pagado. Es decir, la única vía, dada la situación de incertidumbre jurídica antes descrita y a la que eran por completo ajenos, conseguir los plenos efectos de una declaración de nulidad de una cláusula contractual aquejada de un vicio a cuya causación fueron también ajenos y que habían venido padeciendo. La contraria solución, postulada por la entidad apelante y mantenida por algunos de nuestros Tribunales, entendemos supondría un injustificado favorecimiento precisamente a quien introdujo viciadamente la cláusula suelo en el contrato de préstamo'. Vamos por tanto a rechazar este primer motivo del recurso.



CUARTO. - Como segundo motivo del recurso, impugna la entidad demandada la cantidad de 8.418,55 euros que ha sido condenada en primera instancia a abonar a los actores como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. No discute que estos han pagado en exceso hasta marzo de 2015 la suma de 5.059,91 euros en concepto de intereses remuneratorios del préstamo, al haberse aplicado el suelo declarado nulo en vez del tipo Euribor más diferencial pactado. Sin embargo cuestiona que a dicha cifra hayan de añadirse otros 3.358,64 euros, que es la diferencia entre el capital pendiente de amortizar y el que verdaderamente restaría de amortizar caso de que no se hubiera aplicado el suelo citado y si el interés remuneratorio variable pactado. Entiende por el contrario que, fruto del sistema de amortización francés aplicado al préstamo, esa cifra de 3.358,64 euros que se ha destinado a amortizar capital hasta la fecha citada no debería sumarse, como se pretende en la demanda y se concede en la sentencia apelada, sino en todo caso restarse a lo pagado en exceso en concepto de intereses remuneratorios.

La sentencia de primera instancia no abordó tal cuestión, limitándose a asumir sin más los cálculos realizados en la demanda rectora del procedimiento, que cita como único soporte para tal pedimento la aplicación de una calculadora diseñada al efecto por una asociación de consumidores. No se discute inter partes que el sistema de amortización empleado en el préstamo es el denominado francés, habitualmente aplicado por nuestras entidades bancarias, en virtud del cual la cuota de amortización periódica correspondiente a cada anualidad se destina tanto a satisfacer el interés remuneratorio pactado como el capital prestado, pero no en igual proporción sino mayor respecto de los intereses del préstamo al inicio del plazo de amortización, en detrimento de la parte de la cuota destinada a la amortización del capital , tendencia que va revertiendo, decreciendo la parte destinada al pago del interés y aumentando, a su vez, la destinada a satisfacer el capital, lo que, a su vez, determina (a medida que la cifra de capital disminuye) una cantidad menor por interés, consolidándose así ese ciclo de aplicación decreciente de la cuota al interés y paralelo incremento de lo destinado al capital. En su consecuencia deberá ser restituida a los prestatarios la cantidad que estos han abonado en exceso por aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde el inicio del préstamo en relación a la que hubieran debido abonar de haberse aplicado el interés variable pactado, más sus legales intereses. A mayores se condena a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde su concertación y hasta su finalización como si nunca hubiera estado incluida la cláusula suelo reseñada. Consideramos que obligar a la entidad bancaria a la íntegra restitución de los intereses abonados indebidamente, al recálculo del cuadro de amortización del préstamo como si nunca hubiera existido la cláusula suelo y a mayores a la íntegra restitución de la cifra de capital que como consecuencia de ello se dejó de amortizar, que ha sido lo interesado en demanda y concedido por la sentencia de instancia, ocasionaría una duplicidad no admisible y el consiguiente enriquecimiento injusto para los prestatarios, pues percibirían un capital que no han amortizado, sin perjuicio de que si así interesa a su derecho puedan dedicar en todo o en parte la cantidad abonada en exceso por aplicación de la cláusula suelo declarada nula a dicha amortización.



QUINTO-. En base a todo lo expuesto se estima en parte el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra la Sentencia de instancia, que se revoca en el único sentido de fijar la suma objeto de condena en 5.059,91 euros.

La parcial estimación del recurso, de conformidad con lo preceptuado en los arts. 394 y 398 de la LEC , ha de conllevar no se haga tampoco expresa imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A contra la Sentencia de fecha 4 de Octubre de 2018 dictada en Juicio Ordinario del que dimana el presente Rollo de Sala por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Valladolid , resolución que se revoca en el único sentido de fijar la suma objeto de condena en la cantidad de 5.059,91 euros, confirmándola en cuanto al resto de sus pronunciamientos sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta Alzada.

La estimación parcial del recurso lleva implícita la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/2009 dándose el destino legal.

Frente al presente cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de 20 días ante esta Sala para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.