Sentencia CIVIL Nº 158/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 497/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-17/031797
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0031797
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 497/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1013/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CHALEROY S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER LARREA ESNAL
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua : BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO
SENTENCIA N.º: 158/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a cinco de julio de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
JUICIO ORDINARIO Nº 1013/17 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13
de Bilbao y del que son partes como demandante CHALEROY, S.L. , representada por la Procuradora Sra.
Larrea Esnal y dirigida por la Letrada Sra. Galvé Garrido y como demandada BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A. , representada por el Procurador Sr. Núñez Irueta y dirigida por el Letrado Sr. Martínez de
Bedoya Navarro, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 3 de setiembre de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' Desestimo íntegramente la demanda deducida por CHALEROY S.L. contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la actora. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Chaleroy, S.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 2 de julio de 2019 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 6 minutos y 23 segundos y la del acto de juicio es la de 54 minutos y 1 segundo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y: 1.- se declare la negligencia de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones de información diligente, leal y veraz en la operación de Swap suscrita entre ambas.

2.- en virtud del artículo 1101 del Código Civil se condene a la demandada a indemnizar a esta parte por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la pérdida padecida como consecuencia de las liquidaciones negativas devengadas, que asciende a la cantidad de 11.740,15 euros, intereses legales y costas.

Y ello por entender que: a.- el documento de cancelación anticipada del contrato de permuta financiera no es un contrato de transacción, de conformidad con lo argumentado fáctica y jurídicamente en el escrito de recurso de apelación, ya que: .- su finalidad no era evitar un ulterior litigio sobre la validez o eficacia del contrato de permuta financiera, pues no contempla el citado documento la existencia de una situación de litigiosa o controversia, no siendo ello lo que se deduce de su lectura, ya que la entidad bancaria no asume responsabilidad alguna o falta de información con incumplimiento de sus obligaciones, silenciando la situación litigiosa, haciendo recaer, por el contrario, en esta parte un eventual error en la contratación.

En definitiva, no se puede transigir sobre lo que no se conoce y los motivos fijados en dicho documento, aunque relacionados en parte no se refieren a los motivos por los que se presentó la demanda de responsabilidad por daños y perjuicios.

.- no cabe hablar sobre concesiones recíprocas entre las partes, no pudiendo decirse que fueron dos las opciones ofrecidas a cliente cuando una de ellas era no hacer nada, esto es, mantener el contrato en sus términos, repugnando a la más elemental lógica que ello sea una opción, a lo que se une que la terminología del documento no es clara, hablándose de una deferencia comercial como razón del mismo.

Con esta actuación lo que la demandada pretendía era eximirse de toda responsabilidad ante sus incumplimientos con el cliente quien no tenía más opción que cancelar, no siendo ello la consecuencia de una transacción sino la única solución para esta parte para evitar que el gran quebranto económico se siguiera produciendo.

.- el contrato de cancelación carece de los presupuestos exigidos por el Código Civil para entender que es una transacción y no supone convalidación de los errores en los que la entidad pudiera haber incurrido, no viéndose comprometida, por tanto, la acción de daños y perjuicios ejercitada en la demanda.

.- el no haber cuestionado la validez del contrato de cancelación anticipada no supone que deba producir efectos transaccionales, cuando carece de los requisitos necesarios para merecer dicha calificación.

b.- careciendo de valor transaccional el documento de cancelación anticipada no hay duda, de una adecuada valoración de la prueba practicada, que la acción de indemnización de daños y perjuicios del art.

1101 del Cº Civil ha de prosperar al incumplir la entidad demandada sus deberes de información ya que: .- se trata de un producto ofrecido por la misma a sus clientes como una cobertura frente a los tipos de interés, por lo que medió una labor de asesoramiento.

.- no se entregó a esta parte, con carácter previo, un folleto informativo en el que se explicara, de forma clara y comprensible, la verdadera naturaleza del producto ofrecido y en especial, sus riesgos.

.- no se realizaron, siendo preceptivos al momento de su contratación, el test de idoneidad y el estudio sobre la conveniencia de la contratación de este producto para el perfil de esta parte.

.- esta parte carecía de experiencia en este tipo de productos complejos, siendo la única, en su relación con la entidad demandada, en la contratación de operaciones de financiación o crédito.

.- un examen cuidadoso de la declaración del testigo Sr. Tania , empleado de la entidad bancaria que ofrece este producto complejo, que él mismo no era consciente de sus verdaderos riesgos por lo que difícilmente pudo trasladarlos al cliente, ya que considera que su finalidad era protegerse ante las eventuales subidas de los tipos interés, esto es algo análogo a un seguro de protección, sorprendiendo, de igual modo, que dijera que si el Euribor bajaba se beneficiaba esta parte cuando lo cierto es que se ha visto perjudicada por las liquidaciones negativas ya que nunca se benefició de la bajada del Euribor en su préstamo del que el swap era el producto de cobertura.

.- independientemente de los eventuales errores informáticos y burocráticos que provocaron la cancelación anticipada existe una falta de información previa/información directamente errónea sobre el comportamiento y exactitud de la oferta de producto complejo que produjeron los daños y perjuicios que se reclaman.

Todo ello determina, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, que se den los requisitos necesarios para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

Subsidiariamente, de mantenerse la desestimación de la demanda se interesa se deje sin efecto la condena en costas, debiendo cada parte soportar las suyas, dado que el caso presenta serias dudas de Derecho, pues en el momento de la presentación de la demanda, finales de 2017, las sentencias del Tribunal Supremo que se citan en el recurso negaban el carácter de acuerdo transaccional al documento de cancelación anticipada del swap, cambiando la doctrina jurisprudencial en el curso del proceso, como lo evidencia la fecha de la sentencia citada por la Juzgadora de instancia en su resolución para fundar la misma que lo es de 11 de abril de 2018.



SEGUNDO.- El contrato de transacción El análisis de la pretensión revocatoria de la parte actora exige, con carácter previo, determinar cuál es la naturaleza jurídica de la cancelación anticipada del contrato de stockpyme de 8 de marzo de 2012, cuyo contenido es el obra en el doc. nº 7 de la demanda ( no impugnado) y si como declara la Juzgadora de instancia, en este caso, por las especiales circunstancias concurrentes no es una mera cancelación anticipada respecto de la cual es cierto que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera no considera que implica la confirmación del contrato ni renuncia alguna de derechos ( en la sentencia de 12 de febrero de 2019 se dice ' En sentencia 503/2016, de 19 de julio , se declaró: 'Cierto es que en este caso se canceló anticipadamente el contrato, para lo que se obtuvo un nuevo préstamo hipotecario de la misma entidad, para sufragar su elevado coste, pero ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si se seguían produciendo liquidaciones negativas (en este sentido, sentencia de esta sala núm. 57/2016, de 12 de febrero )'.

Se declaró en sentencia 580/2018, de 17 de octubre : 'Además, de acuerdo con esta jurisprudencia, el error contractual no se convalida ni hay confirmación contractual ni actos propios por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de abril dice: 'Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado''.

Aplicada la referida doctrina jurisprudencial al litigio planteado en el presente recurso, procede declarar que no concurre confirmación del contrato nulo de swap, por el hecho de cancelarlo anticipadamente, dado que con ello la parte recurrente se limitó a paralizar las consecuencias económicas negativas que le producía el swap.

Tampoco procede entender como confirmación tácita ( art. 1311 del C. Civil ), la contratación de un préstamo, para hace frente a los pagos cursados por el banco como consecuencia de las liquidaciones negativas del swap, ya que con ello solo se pretendía evitar el riesgo de insolvencia y sin que consten actos de los que pueda deducirse renuncia expresa o tácita a la acción de nulidad derivada de error consensual' ) tratándose de una transacción extrajudicial.

Si ello es así dos cuestiones de naturaleza jurídica requieren, al menos, de una breve consideración, como ya ha declarado esta Sala en su sentencia, entre otras, de 29 de junio de 2017 : a.- El sentido y alcance del contrato de transacción.

Esta Sala en sus sentencias 1 de febrero de 2016 y 27 de octubre de 2011 , con referencia a resoluciones anteriores como las sentencias de 24 de mayo de 2010 , y 30 de diciembre y 23 de setiembre de 2008 , en las que insistía en el carácter contractual de la transacción, declaraba lo siguiente: ' .. teniendo en cuenta para ello que como establece de manera reiterada el Tribunal Supremo, Sala Primera, ya desde su sentencia de 16 de mayo de 1991 , se viene entendiendo que la transacción viene referida a todo convenio dispositivo por el que, y mediante recíprocas prestaciones, y sacrificios, se eliminan pleitos pendientes o pleitos futuros y, aun más, la propia Sala primera pone énfasis en que la transacción extrajudicial es un auténtico contrato ( STS de 30 de julio de 1996 , STS de 15 de julio de 1991 ) y que como tal constituye un vínculo obligacional sujeto a las reglas generales de los contratos. Esto es, la transacción constituye un negocio jurídico entre dos o más partes, y así su sentencia de 15 de junio de 1998 declara: 'La transacción es un contrato bilateral (o plurilateral) que requiere, obviamente, un concurso de declaraciones de voluntad de todas las personas que en él intervienen como partes contratantes (dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa - art. 1.809 del Código Civil cuyo concurso de voluntades indudablemente no existió en las manifestaciones o declaraciones unilaterales ...'. En consecuencia, como tal contrato está sujeto al régimen jurídico del artículo 1.124 del C.C . a tenor del cual, la parte perjudicada por el incumplimiento puede optar entre exigir el cumplimiento o la resolución del contrato.

Por otro lado, en su sentencia de 17 de julio de 2008, el Tribunal Supremo, Sala Primera , declara ' La transacción, según dispone el artículo 1809 del Código Civil , 'es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado'; concepto que aparece integrado por dos elementos: 1º) La res dubia o derecho discutido que comporta una controversia jurídica caracterizada por su incertidumbre, haya llegado o no a alcanzar estado judicial ( sentencias de 16 mayo 1991 y 13 octubre 1997 ); y 2º) Las recíprocas concesiones o sacrificio de los supuestos derechos o pretensiones, que han de darse por ambas partes ( sentencias de 6 noviembre 1993 , 30 junio y 29 octubre 2001 ).

Dice al respecto la sentencia de 29 julio 1998 que 'la transacción borra el pasado y es fuente de una relación jurídica nueva y, desde esta óptica, esta Sala tiene reiteradamente declarado que toda transacción provoca el nacimiento de nuevos vínculos u obligaciones, en sustitución de los extinguidos, o la modificación de éstos (aparte de otras, Sentencias de 26 abril 1963 , 27 noviembre 1987 , 20 abril 1989 y 6 noviembre 1993 ), de suerte que, sea judicial o extrajudicial, tiene carácter novatorio y produce el efecto de la sustitución de una relación jurídica puesta en litigio por otra cierta e incontrovertida'. '.

Así mismo no se ha de olvidar que cuando estamos, como en el supuesto de autos, ante un proceso por deficiencias constructivas, la posible transacción judicial o extrajudicial, como cualquier otra ha de ser interpretada de manera restrictiva en sus justos términos, y sólo afectará a aquellos defectos o vicios entonces existentes o que en ella se refieran y no los otros futuros o distintos, como tampoco implica una renuncia de derechos futuros ( Tribunal Supremo, Sala Primera. S. 17 de noviembre de 1997 , A.P. Barcelona, Sec. 11 ª S. de 17 de enero de 2006 , A.P. Madrid Sec. 10 ª S. de 3 de mayo de 2005 y Sec. 14 ª S. 16 de abril de 2008, A.P. Huelva Sec. 2ª S. 3 de noviembre de 2003, entre otras).'.

En igual sentido y sobre el significado de la transacción merece considerar lo declarado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 14ª en su sentencia de 13 de julio de 2009 : ' La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2004 recoge: 'El contrato de transacción , conforme al artículo 1809 del Código civil , hay que referirlo a todo convenio dispositivo por medio del cual, y mediante reciprocas prestaciones y sacrificios, se eliminan pleitos pendientes y futuros y también la incertidumbre de las partes sobre una relación jurídica que, mediante pacto, pasa a revestir una configuración cierta y vinculante, sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1997 ; la transacción borra el pasado y es fuente de una relación jurídica nueva, y desde esta óptica, esta Sala tiene reiteradamente declarado que toda transacción provoca el nacimiento de nuevos vínculos u obligaciones, en sustitución de los extinguidos, o la modificación de éstos (aparte de otras, sentencias de 16 de abril de 1963 , 27 de noviembre de 1987 , 20 de abril de 1989 y 6 de noviembre de 1993 ), de suerte que, sea judicial o extrajudicial, tiene carácter novatorio y produce el efecto de la sustitución de una relación jurídica puesta en litigio por otra cierta e incontrovertida- ( sentencia de 29 de julio de 1998 ). La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que no constituye requisito esencial de la transacción la entrega recíproca de prestaciones, ya que en ocasiones, el deseo de poner término a un litigio, soslayar discusiones y no extraer del olvido hechos y actos ya ocurridos, mueve a los contratantes a la aceptación de acuerdos sin iguales alcances y paridad de condiciones ( sentencias de 8 de marzo de 1962 y 30 de octubre de 1989 )..., pudiendo afectar la transacción a una relación jurídica no litigiosa, pero susceptible de serlo ( sentencias de 9 de marzo de 1948 , 19 de diciembre de 1968 y 2 de junio de 1989 ).

Se configura así la posibilidad de poner término a una relación jurídica incierta ('res dubio') como la causa de la transacción ( sentencia de 20 de diciembre de 2000 ). Es doctrina jurisprudencial consolidada, la que entiende que no se requiere que haya equivalencia u otro género de igualdad entre las concesiones que recíprocamente se hagan las partes en los contratos de transacción, y ni siquiera se exige que estas concesiones tengan que ser siempre de orden económico, pues las mismas pueden tener un contenido exclusivamente moral ( sentencias de 30 de marzo de 1950 , 20 de abril de 1955 , 30 de mayo de 1992 y 30 de junio de 2001 ).

No es lícito, con motivo de la interpretación, exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias, afectantes a las relaciones jurídicas, cuya colisión o incertidumbre dio lugar a la transacción , sino que será ésta y sólo ella quien regule las reclamaciones futuras insitas en la materia transigida (...); en todo caso, con nuevo contrato, con novación o con transacción , el nuevo pacto ha de cumplirse de modo escrupuloso y con absoluto respeto a la nueva situación ( sentencia de 20 de noviembre de 1991 ).

La sentencia de 26 de abril de 1963 , recogida en lo esencial por la de 14 de mayo de 1982 , después de afirmar el carácter contractual de la transacción, no sólo por el lugar que ocupa dentro del Código civil, sino también por la definición del propio artículo 1809 , que empieza aseverando tal naturaleza, señala que la declaración contenida en el artículo 1816, que le asigna la 'autoridad de cosa juzgada' entre las partes que lo convinieron, sea cualquiera su clase y la forma en que aparezca pactada, aun cuando se reserve la vía de apremio sólo para la transacción judicial, ha de entenderse e interpretarse, sin mengua de la naturaleza contractual que le es propia, respecto a la 'materia' de la transacción.

La transacción, como se desprende del artículo 1816 del Código civil , no sólo comprende los objetos expresados en ella, sino también los que por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma, pero sin olvidar que, en toda transacción deben entenderse resueltas y terminadas cuantas cuestiones tengan relación directa con el objeto transigido,'en tanto no exista excepción expresa' ( sentencia de 11 de noviembre de 1904 ).

El artículo 1815 del Código civil prácticamente reproduce para la transacción la norma del artículo 1283 del mismo Código , que, como las demás del propio capítulo, es también aplicable a la interpretación de este contrato ( sentencia 30 de enero de 1999 ). En su párrafo segundo sanciona el principio de la menor extensión de las renuncias ( sentencia de 17 de noviembre de 1997 ). El artículo 1284 del Código civil se inspira en la regla de conservación del contrato, al disponer que si una cláusula admite diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto. Y el artículo 1285 del Código civil destaca la utilidad del canon hermenéutico de la totalidad o elemento sistemático, al exigir que las cláusulas de los contratos se interpreten las unas por las otras y que se dé a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. '.

b.- La interpretación de los contratos.

Esta Sala en sus sentencias de 20 de noviembre de 2015 y 1 de febrero de 2016, en relación con esta cuestión y con referencia a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera , declaraba lo siguiente: ' No olvidemos al respecto lo considerado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en su sentencia de 17 de febrero de 2015 , cuando declara en relación con la interpretación de los contratos lo siguiente: ' 3. Proceso interpretativo. Directrices generales.

Con relación al motivo formulado que, de un modo extenso, se adentra en la configuración del fenómeno interpretativo, conviene tener en consideración, algunas de las directrices que informan el proceso interpretativo de los negocios jurídicos.

En este contexto, debe precisarse el alcance de la formulación programática o descriptiva que contempla el artículo 1091 del Código Civil . En este sentido, debe destacarse que dicha formulación cobra realmente sentido en la medida en que se proyecte sobre el plano de la eficacia del contrato como fuente de producción de obligaciones y, por tanto, de vinculación de las partes al cumplimiento de las mismas. La interpretación histórica del precepto nos ilustra acerca de la oportunidad o conveniencia de su formulación, claramente descriptiva, que no fue otra que el interés de los codificadores de reforzar la 'noción' de la 'vinculación obligacional' que generaba el paradigma del acuerdo de voluntades del nuevo concepto de contrato que se incorporaba como pieza clave, o central, del sistema patrimonial instaurado; todo ello frente a unos antecedentes históricos que primaban la vinculación jurídica surgida de actos o negocios formales (estipulatio).

Se comprende, de esta forma, que su correcto alcance sistemático tenga una lógica extensión con los preceptos del Código Civil que desarrollan este plano de la eficacia contractual, esto es, con los artículos 1254 , 1255 , 1256 , 1257, párrafo primero , 1258 y 1278 ; sin que, en rigor, interfiera o condicione el plano diferenciado de la interpretación del contrato que tiene su propia dinámica metodológica. Particularmente, de la incorrecta identificación que en el plano interpretativo realiza el recurrente entre el artículo 1091 y 1281.1 del Código Civil .

En esta línea apuntada, también conviene precisar el alcance del compromiso simbolizado en el aforismo 'pacta sunt servanda' que se infiere del artículo 1091 del Código Civil , sobre todo, conforme a lo anteriormente analizado, cuando su aplicación se realiza de un modo dogmático sobre el plano de la interpretación del contrato destacándose, de forma incorrecta, como realiza la parte recurrente, el carácter autónomo, preferencial o prioritario de la interpretación gramatical o literal, del artículo 1281.1 del Código Civil , en el marco del proceso interpretativo de los contratos.

En este sentido, en orden a las directrices de interpretación apuntadas conviene tener en cuenta las siguientes consideraciones: i) En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor complementándola, pero nunca limitándola o alterándola.

La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico- jurídico de todo proceso interpretativo (también Denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 del Código Civil ). En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012 ) precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: '... el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual'.

En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integrativa del mismo ( artículos 1282 y 1283 del Código Civil ).

ii) En segundo lugar, en orden a esta síntesis del marco de las directrices del proceso interpretativo, debe tenerse en cuenta que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala también ha resaltado el papel básico que juegan los principios de conservación del contrato y de buena fe contractual ( artículos 1284 , 1289 y 1258 del Código Civil , respectivamente).

En relación a la conservación del contrato debe señalarse que se ha puntualizado su función interpretativa tras el reconocimiento de esta regla no sólo como un criterio de interpretación, sino también como un auténtico principio general del Derecho; STS (Pleno) de 15 de enero de 2013 (número 827/2012 ).

Destacándose su alcance general, como canon hermenéutico de la totalidad del contrato, con proyección en el tratamiento de la eficacia contractual que se derive. En los términos de la citada Sentencia de esta Sala: 'Siguiendo esta línea, la cuestión se vislumbra de un modo más nítido si nos preguntamos por el alcance sistemático que posibilita el ámbito conceptual de la figura, particularmente del principio de conservación de los contratos o 'favor contractus'. Este principio no solo se ha consolidado como un canon hermenéutico que informa nuestro ordenamiento jurídico, con múltiples manifestaciones al respecto, sino también como un elemento instrumental decisivo en la construcción de un renovado Derecho Contractual Europeo conforme a lo dispuesto en los principales textos de armonización, como la Convención de Viena, los Principios de Derecho Europeo de la Contratación (PECL) y, particularmente, la propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos. De modo que tal y como hemos señalado en las recientes Sentencias de 28 junio y 10 septiembre de 2012 , precisamente en el marco del contrato de compraventa, la conservación de los contratos se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico que comporta, entre otros extremos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que presenta la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, facilitando el tráfico patrimonial y su seguridad jurídica'.

Con relación al principio de buena fe no solo se ha destacado su papel típico en el plano diferenciado de la integración del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ), sino que también se ha reforzado su función como criterio decisivo en materia de interpretación y ejecución del contrato STS de 14 de enero de 2014 (núm.

537/2013 )'.



TERCERO.- Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente y a la vista de la prueba practicada en la instancia, esta Sala comparte con la Juzgadora, cuya resolución se asume en evitación de inútiles reiteraciones, que con la firma del documento fechado el día 8 de marzo de 2012 las partes pusieron fin a la controversia suscitada respecto de la validez o no de su relación contractual de permuta financiera denominada stockpyme de fecha 25 de julio de 2008, estando ante una transacción extrajudicial para cuya existencia no es necesario que medie litigio como tal y sí un debate entre las partes al respecto, como se deduce de la propia declaración del administradora de la actora en el acto de juicio, la Sra. Alejandra , quien reitera las quejas sobre el producto y su funcionamiento llegando a reconocer que el Sr. Tania empleado de la demandada le admitió que se había equivocado con el mismo, lo que este niega ( minuto 19.34 y ss Cd nº1), aunque reconoce que si bien no hubo quejas que recuerde, sí comentarios sobre las liquidaciones negativas ( minuto 19,09 y ss Cd nº1), de lo que cabe colegir que con anterioridad a la firma del documento referido aquélla era consciente de que lo que le habían ofrecido no era como se decía una cobertura ante la subida de los tipos de interés que pudiera afectar a su préstamo, sino que también entrañaba un riesgo del que sostiene no le advirtieron, cual era que si los tipos de interés bajaban respecto de la barrera fijada, debería abonar esta y con ello las liquidaciones del producto no serían a su favor sino a favor del Banco y por ello negativas, como así aconteció desde el principio de la relación ( doc. nº 4 demanda), esto es conocía su error por falta de información de la demandada lo que en esencia es la base de la acción ejercitada de indemnización de daños y perjuicios ( falta de información), por lo que si no reclama la devolución de lo indebidamente cobrado y acepta el fin de su relación sin abonar el coste de la cancelación que asume el Banco y reconoce que ' dan por cumplidas todas las obligaciones debidas recíprocamente en virtud del contrato, sin que exista ninguna responsabilidad derivada de la contratación de la Operación o con motivos de la ejecución del Contrato exigible entre las partes' , sin duda, transige vedando, con ello, el ejercicio de la presente acción.

Frente a tal conclusión no se puede aducir que el contrato no es claro al respecto, pues basta la lectura del párrafo transcrito para comprender que ello es así, y si como declara no lo leyó antes de firmar por la confianza que tenía en la entidad ( minuto 7,06 y ss Cd nº1), ello sorprende que fuera así y no recabara asesoramiento externo al respecto cuando estimaba que le habían ofrecido algo que no le había sido explicado respecto de sus verdaderos riesgos, no impugnando, por otra parte, la validez de dicho contrato para el que al igual que respecto del de permuta la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento habría caducado ya que datando del año 2012 la presente demanda lo es de agosto de 2017, como tampoco resulta relevante el error que se dice en él su texto cometido, pues la actora sabía, por lo yo argumentado, que la información no fue completa, firmando el documento sin objeción cuando el contrato estaba a punto de vencer el día 6 de agosto de 2012, restándole las liquidaciones de mayo y agosto de 2012.

Finalmente, se ha de considerar que esta posibilidad de poner fin a un conflicto, como el existente entre las partes en litigio, para un contrato de permuta financiera, en atención a las circunstancias concurrentes, no es extraña en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, pues en su sentencia de 7 de marzo de 2018 si bien no desde la perspectiva de la transacción entiende que se ha extinguido la acción para reclamar la nulidad y con ello, ha de entenderse, de igual modo, respecto de todas aquellas acciones fundadas en la falta de información o el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones al respecto, declarando lo siguiente: '1.- En el caso, como ha quedado recogido en el fundamento de derecho primero, tras varias negociaciones, el 12 de junio de 2009 la parte demandante envió a la entidad demandada un requerimiento notarial en el que declaraba la nulidad del contrato de swaps de 30 de mayo de 2008 y solicitaba la restitución de las cantidades cobradas en virtud del mismo. Posteriormente, con fecha 23 de octubre de 2009, las partes otorgaron una escritura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria por la que Porto Cristo hipotecó un inmueble de su propiedad hasta el límite de 1.400.000 euros para garantizar la posiciones irregulares y en su caso las liquidaciones negativas del derivado que mantenía con la entidad bancaria. En la escritura las partes hicieron constar que habían llegado a un entendimiento mutuo para resolver las controversias y que dejaban sin efecto ni valor alguno el requerimiento, por lo que nada tenía que reclamar Porto Cristo al Banco por tal concepto.

Frente a la argumentación del Banco en el sentido de que, aun admitiendo la nulidad, el otorgamiento del contrato de 2009 comportaba una confirmación del contrato de 2008 y una renuncia a las acciones de impugnación, la sentencia recurrida se limita a decir que no hubo renuncia explícita ni terminante y que tampoco hubo confirmación tácita, pero ello no es correcto.

A la vista de estos hechos probados es preciso concluir que, puesto que la acción ejercitada en el presente procedimiento es la de anulabilidad por error, el envío del requerimiento de 12 de junio de 2009 revela que, cuando celebró el contrato de 23 de octubre de 2009, la demandante tenía conocimiento de la supuesta causa de nulidad de los contratos concertados el 18 de mayo de 2007 y el 30 de mayo de 2008 (por el que se canceló el anterior). En consecuencia, aun suponiendo que la entidad demandante hubiera desconocido las características del producto contratado en 2008 y hubiera padecido un error excusable y esencial en ese momento, bajo la forma de un contrato de naturaleza transaccional posterior extinguió la acción de impugnación. A efectos de la extinción de la acción de impugnación lo relevante no es tanto que el acuerdo tuviera naturaleza transaccional como la voluntad de la demandante recogida en el mismo, manifestada después del conocimiento del supuesto error denunciado, y dirigida a hacer efectivo el cumplimiento del contrato. Ese proceder de la demandante no solo 'implica necesariamente la voluntad de renunciar' a hacer valer la nulidad, en los términos del art. 1311 CC , por lo que extinguiría la acción ( art. 1309 CC ) sino que, además, en el contrato se incluyeron referencias expresas a que dejaba sin efecto las pretensiones que formuló en su requerimiento en el que denunciaba la nulidad por error de los contratos. En definitiva, el efecto práctico del contrato otorgado en 2009, como hecho posterior a la celebración del contrato de swap, fue conferir carácter definitivo a la eficacia del swap, suprimiendo la incertidumbre sobre la vigencia del contrato a que se refería el previo requerimiento formulado por la demandada .

En la demanda, la demandante ahora recurrida alegó que, para evitar la ejecución del coste de cancelación, y dado que la acción de nulidad tardaría varios meses, aceptó el contrato. Sin embargo, su pretensión de nulidad del acuerdo de 2009 la apoya exclusivamente en la vinculación con los contratos que según dice celebró con error, puesto que su argumento de nulidad se basa en que carece de causa por garantizar un contrato nulo. Lo cierto es que, frente a lo que argumenta en su escrito de oposición la demandante ahora recurrida, no puede hablarse de la propagación al contrato de 2009 de una ineficacia de un contrato anterior supuestamente celebrado por error, cuando, por lo dicho, mediante el contrato de 2009 las partes alcanzaron un acuerdo válido sobre los problemas económicos y jurídicos existentes entre ellas y tal acuerdo se adoptó en un momento en el que la demandante ya había tomado conocimiento del error con el que supuestamente celebró el contrato anterior ( art. 1311 CC '). '.



CUARTO.- Las costas de la instancia.

Esta Sala, en reiteradas resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 8 de julio y 6 de octubre de 2004 , 6 de julio y 20 de octubre de 2005 y 8 de febrero y 5 de abril y 25 de octubre de 2006 y 18 de enero y 16 de febrero y 19 y 28 de marzo de 2007 y 4 de junio y 15 de setiembre y 1 de octubre de 2008 , 21 de octubre de 2009 y 7 de marzo de 2011 , 9 y 29 de junio de 2016 y 27 de junio y 29 de noviembre de 2017 , respecto de la regulación de la condena en costas ha declarado que la misma supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art.

24 y 119 de la C.E .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 de 1 de Julio ).

En base a esta filosofía, se dió la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C ., que hoy día se mantiene en el art. 394 LCEn 1/2000 de 7 de Enero, aplicable al presente caso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se estimen íntegramente o se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia (TS 1ª S. 25 de Marzo , 28 de Febrero , 16 de Junio y 4 de Julio de 1.997 , entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 394 nº 1 de la L.E.C .), cual pudiera ser la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho, sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él.

Ahora bien, cuando la estimación o desestimación fuera parcial, el art. 394 nº 2 LECn establece que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, lo que exige un razonamiento judicial expreso ( T.S.1ª S. de 8 de Mayo de 1990 y 18 de Noviembre de 1997 , entre otras).

Es más, y reiterando esta doctrina el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de junio de 2007 ha declarado, al reflexionar sobre el antecedente legislativo del art. 394, esto es el art. 523 LEC anterior '-., conviene recordar el sistema general de imposición de costas recogido en dicho precepto que, como expone la reciente Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2006 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

Así el pronunciamiento en costas pertinente cuando se desestima o estima la demanda, lo es el previsto en el art. 394 nº1 LECn , esto es su imposición a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, la actora en el primer caso y la demandada, en el segundo, a no ser que el caso presente serias dudas de derecho y/o serias dudas de hecho.

En relación con el concepto de serias dudas de hecho que como tal el legislador no define, esta Sala ha considerado en sus resoluciones, que tienen que ser algo más que las dudas propias de todo proceso, sujetas al resultado probatorio y que la parte habrá sopesado al valorar las consecuencias de la presentación a la demanda, y entre ellas, el riesgo de una eventual condena en costas, compartiendo al respecto las reflexiones realizadas por la Audiencia Provincial de Mallorca, Sec. 3ª en su sentencia de 10 de octubre de 2017: ' El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Legislación citada LEC art. 394 Civil establece como regla general, en materia de imposición de costas, el criterio objetivo o del vencimiento en virtud del cual éstas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones. Excepción a dicha regla es la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, razonadamente apreciadas por el juez. La apreciación de si en un caso concreto concurren las ' serias dudas de hecho', debe basarse en las siguientes premisas: - La interpretación de lo que deba entenderse por 'serias dudas de hecho' ha de ser siempre restrictiva por tratarse de una excepción. - El carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso cuanto en la fijación de los hechos controvertidos alegados por una y otra parte haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa. El proceso se revela como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio'.

Esto es la duda seria que justifique la no imposición debe versar no sobre la discrepancia propia de todo proceso existente entre los litigantes en sus escritos de demanda y contestación o a través del recurso interpuesto, pues eso acontece en la totalidad de procesos y recursos, salvo los absolutamente infundados, si no que la duda debe surgir por la existencia real de incertidumbre acerca de lo realmente acontecido siempre que tenga repercusión directa en la resolución de la litis.'.

Desde esta perspectiva esta Sala considera que ante la desestimación de la demanda el pronunciamiento en costas pertinente lo es de su imposición a la parte demandante quien ha visto desestimadas sus pretensiones, por aplicación del principio del vencimiento del art. 394 nº 1 LEC , no dándose razones para un pronunciamiento diverso ya que no existen serias duda de hecho, pues son las propias de todo procedimiento sujetas al resultado de la prueba practicada que la parte habrá sopesado al decidir sobre la interposición de la demanda en relación con el riesgo de una eventual condena en costas, ni tampoco de derecho, pues la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia de la transacción y su significado es anterior a la interposición de la demanda al igual que el valor en estos contratos de la cancelación anticipada si estamos ante un supuesto estándar lo que no se da en el de autos, siendo la sentencia citada por Juzgadora de 11 de abril de 2018 relativa a la transacción en relación con la cláusula suelo de los contratos de préstamo hipotecario con consumidores, que no es el caso al la demandante una mercantil que busca financiación en el marco de su actividad profesional, simplemente para reforzar su argumentación.



QUINTO.- Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, por lo que en relación a las costas procesales de esta alzada procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Esnal Larrea, en nombre y representación de Chaleroy, S.L., contra la sentencia dictada el día 3 de setiembre de 2018 por la Ilma. Sra.

Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao , en los autos de Juicio Ordinario nº 1013/17 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 049718.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.