Sentencia CIVIL Nº 158/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 974/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000158/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO (Ponente)
En Zaragoza, a 19 de febrero del 2019.
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000974/2018,
derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 0001056/2016 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 10 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, D Carlos Miguel y DÑA. Luz , representados
por la Procuradora Dª PATRICIA PEIRE BLASCO y asistidos por el Letrado D. PEDRO BARINGO GINER;
parte apelada, CDAD PROP URB DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª NURIA JUSTE
PUYO y asistida por el Letrado D. DIEGO MANUEL SANCHO-ARROYO CORNÓ. Siendo parte demandada
TECNOLOGIA DE PAVIMENTOS, S.L.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de Junio de 2018, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 0001056/2016 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ( DIRECCION001 ) contra TECNOLOGÍA DE PAVIMENTOS, S.L., Carlos Miguel y Luz , en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a los demandados a que abonen solidariamente a la demandante la suma de SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (754.554#35 €), en concepto indemnización de daños y perjuicios para la reparación de los defectos constructivos de que adolecen las obras por ellos ejecutadas para la demandante, condenado, asimismo, a Tecnología de Pavimentos, S.L. a la suma de DOSCIENTOS NUEVE MIL EUROS (209.000,00 €), en concepto de indemnización contractual por retraso en la ejecución de las obras, más los intereses legales. No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Carlos Miguel y Luz .



CUARTO.- La parte apelada, CDAD PROP URB DIRECCION000 , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000974/2018, habiéndose señalado el día 4 de Febrero de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes procesales Ejercitó la comunidad de propietarios actora una acción contra los demandados, dirección facultativa y constructora de una obra de impermeabilización de una plaza que constituía un elemento común de la actora.

La constructora fue declarada en rebeldía y posteriormente se acreditó había sido extinguida su personalidad a resultas de un proceso concursal. Los arquitectos demandados mantuvieron que la totalidad de los daños ocasionados eran debidos a la defectuosa ejecución de la obra realizada por la constructora.

La sentencia de la instancia estimó la demanda.

La demandada formuló recurso de apelación fundada en dos extremos. De una parte, que, dado que las obras dirigidas por la dirección facultativa no eran las primeras realizadas sobre dicha plaza y que las mismas estaban amparadas por la licencia inicial obtenida en el año 2003, tras el fracaso de las primeras obras de impermeabilización no se precisó obtener una nueva licencia de obras para las ahora discutidas, pues estaban amparadas por la primera. Considera que las obras que se realicen en el futuro, que son de mera impermeabilización de la plaza de la actora, no se ha acreditado no estén amparadas por dicha licencia inicial. En segundo lugar, estima que la comunidad de propietarios concurrió al resultado dañoso con su actuar al adoptar a través de una denominada Comisión de obras decisiones que correspondían a la Dirección facultativa de la obra.

Por su parte, la actora mantiene los argumentos de la instancia y alega que la concurrencia de culpas es una cuestión nueva puesta de manifiesto en la causa por los arquitectos condenados en trámite de conclusiones.



SEGUNDO. - Concurrencia de culpas Mantiene la demandada en trámite de conclusiones a la prueba practicada que la propiedad concurrió con su conducta a la producción del daño.

Mantiene que se eligió por la comunidad a una de las entidades que había planteado un presupuesto con una solución constructiva distinta a la diseñada por la dirección facultativa, modificando la propuesta el sistema constructivo propuesto por esta. De igual manera, mantiene que la Comisión de obras creada por la comunidad de propietarias tomó en la obra decisiones técnicas y aceptó u ordenó modificaciones, muchas de ellas sin contar con el parecer de los técnicos, así como que no hizo caso a las advertencias de la Dirección facultativa a resolver el contrato con la constructora.

A la vista de las pretensiones inicialmente ejercitadas por la actora y la contestación dada por la misma, unido a los extremos fácticos controvertidos fijados por las parte en la audiencia previa, en la que por el demandado solo se fijaron los daños existentes y su origen, el responsable de los mismos y la forma y coste de su reparación, ha de concluirse que la introducción por primera vez de tal cuestión en el informe de conclusiones supone una mutatio libelli que no puede ser atendida en cuanto implicar una infracción del art 412.1 de la LEC con la consiguiente merma del derecho a la defensa y a los medios de prueba pertinente de la actora, que tras la fase probatoria se encuentra con una alegación de la que no ha podido ni practicar prueba al respecto ni contrarrestar vía alegación ante el juez a quo las alegaciones realizadas.

A mayor abundamiento, las alegaciones de la demandada no han quedado acreditadas, en cuanto si bien la Dirección facultativa valoró las diferentes ofertas de las empresas para la ejecución de la obra en sus aspectos positivos y negativos, la de la demandada, no fue expresamente rechazada, permitiendo fuera elegida -Doc. Nº 7 de los aportados con la demanda-. De otra parte, incluso en sede de contestación a la demanda en este proceso parece mantener en diversos extremos que la solución ofrecida por la entidad constructora también era viable y, por tanto, parece asumir, como lo hizo a lo largo de la ejecución de la obra una solución que no estaba ni bien resuelta en su ejecución, ni bien elegidos los materiales. Y si bien en noviembre y diciembre de 2013 mantuvo la existencia de una defectuosa ejecución, ni presentó su dimisión ni situó a la actora en la tesitura de resolver el contrato con la constructora o, alternativamente, prescindir de los servicios profesionales de la Dirección facultativa. Por el contrario, si bien se le apercibe a la constructora que si no ejercita una serie de decisiones cerrará la obra (Doc. Nº 47 de los aportados con la demanda), le concede a la misma el día 11 de diciembre de 2013 un plazo de dos días para realizar alegaciones sobre el informe emitido y un plazo de 15 días naturales para la finalización de las obras.

Finalmente, no consta la existencia de una actuación autónoma al margen de la Dirección facultativa por parte de la Comisión de obras de la comunidad, como parece denunciar la recurrente, sino, por el contrario, el previo informe técnico del profesional en todas las decisiones de orden constructivo que pudieran habérsele sometido. Los documentos invocados en sede de recurso (Docs. Nº 28, 29, 38, 40, 56), en contra de lo alegado por la recurrente, así parecen respaldarlo.

En consecuencia, y por las razones expresadas, este extremo del recurso ha de ser íntegramente desestimado.



TERCERO. - Importe de la indemnización Mantiene la recurrente que, dado que la obra objeto de las actuaciones estaba amparada en una licencia del año 2003 para la impermeabilización de la superficie de la finca de la actora, que la obra cuya bondad se examina en el presente procedimiento estaba amparada por dicha licencia, tras el fracaso de la primera y que la cantidad objeto de condena va dirigida su terminación, ha de considerarse que la conclusión de la obra mediante el proyecto valorado por los técnicos que depusieron en autos está amparada por la licencia inicial.

Por tanto, la cantidad señalada por el perito judicial y acogida por la sentencia y dirigida a abonar la licencia ha de ser suprimida de la indemnización concedida.

Estima la Sala que la pretensión ha de ser estimada por varias razones.

La partida solicitada se incluye en un concepto indemnizatorio por los daños y perjuicio ocasionados por las demandadas a la actora, por ello, la procedencia de tal concepto corresponde como carga de la prueba a la actora y esta no ha realizado prueba al efecto para acreditarlo.

En segundo lugar, la prueba practicada muestra que la obra objeto de autos -impermeabilización del elemento común de la propiedad que constituye una plaza y actúa como cubierta de los garajes- se inició en el año 2003 y se obtuvo licencia para ello. Que las obras del año 2012 no precisaron de una nueva licencia.

Por su parte, tanto el perito de designación judicial Sr. Ernesto , como la perito presentada por la parte demandada plantean que el importe de las obras objeto de indemnización ha de ser el coste de terminación de las inicialmente fijadas, consistente en la impermeabilización de la plaza mediante la colocación de una nueva lámina impermeable, lo que a su juicio no precisaría de una nueva licencia. Dada la imparcialidad del perito de designación judicial, que ha visto recogido en autos su propuesta de terminación de la obras, que excluía la demolición de la incorrectamente ejecutada y aplicación de una solución nueva, en favor de una solución que permitiese utilizar parte de la obra ejecutada y concluir la impermeabilización de la plaza, ha de concluirse que tales actuaciones parece, tal es la opinión de ambos profesionales, se amparan en la licencia ya obtenida y no precisan de una nueva. Por tanto, al importe de la indemnización fijada por el perito judicial habrá de deducirse el importe de la licencia municipal presupuestada por dicho profesional.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado en este extremo.



CUARTO. - Costas procesales Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 394 y 398 LEC , por lo que, conforme a dichos preceptos, se impondrán a la recurrente.

En virtud de lo expuesto

Fallo

La Sala acuerda estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Miguel y DOÑA Luz contra la sentencia de 7 de junio de 2018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, revocando la resolución recurrida en el único extremo de fijar una indemnización de daños y perjuicios para la reparación de los daños constructivos de que adolecen las obras por ellos ejecutadas para la demandante de 727.976,18 euros confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos. Las costas del recurso no se impondrán a la recurrente.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.