Sentencia CIVIL Nº 158/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 125/2020 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00158/2020

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000125/2020

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Derecho al Honor) nº 1079/18 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 125/20, entre partes, como apelante y demandada ORANGE ESPAGNE, S.A., representada por la Procuradora Doña María Begoña Álvarez Argüelles y bajo la dirección de la Letrado Doña María Julia Gaitán Luján, como apelado y demandante DON Arcadio, representado por el Procurador Don José Manuel Tahoces Blanco y bajo la dirección del Letrado Don Mateo Lasa Menéndez, y el MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha cinco de diciembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: que ESTIMO íntegramente la acción ejercitada por la aquí parte demandante, Arcadio ( NUM000); que DECLARO que la inclusión de la aquí parte actora en el 'fichero' o 'registro' 'de morosos' de autos ha sido ilícita y ha supuesto una vulneración de su derecho al honor; y que CONDE NOa la aquí demandada, 'Orange Espagne, S.A.U.', [1]a estar y pasar por esta declaración y [2]a abonar a la anterior la cantidad de doce mil euros (12.000 €), con sus intereses legales desde la reclamación judicial.

Con imposición de las costas a la parte demandada, 'Orange Espagne, S.A.U.'.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Orange Espagne, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista, habiéndose celebrado telemáticamente el acto de la deliberación y votación.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana estimó íntegramente la demanda formulada por Don Arcadio contra la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A., y declaró que se había producido una intromisión ilegítima en el honor del actor, condenando a la mercantil demandada a abonar 12.000 € más el interés legal, con imposición de costas a la demandada.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la demandada. Alega en síntesis error en la valoración de la prueba al ser la deuda cierta, vencida y exigible; haber realizado el requerimiento previo, alegando igualmente, respecto a la indemnización por daño moral, que la afectación a la dignidad, tanto interna como externa, era mínima y, por tanto, entiende que la indemnización concedida de 12.000 euros era desmesurada, sin que en su escrito de recurso haga referencia expresa a cantidad alguna, invocando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto que fijaba en 3.000 euros la inclusión de los datos en un período de 4 años (folio 290) y debería de evaluarse otra más reducida (folio 144).

SEGUNDO.-Así centrados en esta alzada los términos del debate, y comenzando por el motivo referente a la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible, ha de señalarse que, como se desprende de autos, el demandante había contratado unos servicios con la demandada que no se prestaron correctamente y así se pone de manifiesto en el documento aportado por Orange, en el que el técnico indica que no tenía velocidad y que no había suficiente conexión para ver la TV, indicando el técnico que el cliente solicitaba la baja de fijo e internet por problemas de cobertura, consignándose la siguiente leyenda: ' Resumen solución: anomalía no solventable'.

En este escenario se facturan servicios que no podían funcionar, variando los importes que se reclamaron; y así se hace referencia a diferentes empresas, como Departamento Jurídico de Conexión Cantabria, ISGF Informes Comerciales, S.L y la propia demandada que 98,01 el 30 de octubre de 2.017 (folio 97); 131,55 euros el 12 de diciembre de 2.013; (folio 98); 52,50 euros el 27 de diciembre de 2.017 (folio 99); 184,05 euros el 3 de enero de 2.018 (folio 100); 90,27 euros el 11 de enero de 2.018 (folio 101), 19 de febrero, 12 de abril y 4 de mayo de 2.018 (folios 102 a 105), siendo finalmente incluido en el fichero ASNEF-EQUIFAX por la cantidad de 90,27 euros, correspondiente por 'cargo por cambio de condiciones en tarifa', cuando debe recordarse que el origen de la discrepancia surgió a raíz de la falta de cumplimiento de los servicios acordados, que definió como anomalía no solventable, por lo que en aras de los expuesto debe confirmarse la recurrida en este extremo.

Respecto al motivo de recurso relativo al cumplimiento del requerimiento previo, que insiste realizó, debe señalarse que, como ya tiene dicho esta Sala en su sentencia de 2 de julio de 2.019, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2.019: ' Decisión del tribunal: trascendencia del requisito del previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión en un registro de morosos

1.- La atribución a una persona de la condición de 'moroso', y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Así lo venimos afirmando desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril (RJ 2009, 3166), del pleno de la Sala.

2.- El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 (RCL 1982, 1197), sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en lo sucesivo, Ley Orgánica 1/1982), prevé que 'no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...'. De ahí que la actuación 'autorizada por la ley' excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto 'moroso' a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.

3.- El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría 'expresamente autorizada por la Ley'.

4.- La normativa que debe servir para enjuiciar la legitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la inclusión de los datos en un registro de morosos es, por la fecha en que sucedieron los hechos, la constituida porel art. 18.4 de la Constitución (RCL 1978, 2836), el Convenio (RCL 1999, 1190) núm. 108 del Consejo de Europa, el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales (LCEur 2000, 3480), la Directiva 1995/46/CE (LCEur 1995 , 2977), la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (RCL 1999, 3058), de Protección de Datos de Carácter Personal, y el Real Decreto 1720/2007, de21 de diciembre (RCL 2008, 150), que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de 1999, de protección de datos de carácter personal.

5.- En la sentencia 267/2014, de 21 de mayo (RJ 2014, 2948), declaramos que el tratamiento de los datos referidos al incumplimiento de obligaciones dinerarias merece una regulación específica en la ley, por las especiales características que presenta.

Conforme al art. 29 LOPD (RCL 2018, 1629), podrán tratarse no solo los datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento (apartado primero del precepto), sino también los relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, notificándoselo a los interesados cuyos datos se hayan registrado en ficheros (apartado segundo).

6.- Como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1 LOPD , 7.a de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1 LOPD ) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el 'otro fundamento legítimo previsto por la ley', como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea .

La previsión en el art. 29.2 LOPD de que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado se acoge a esta excepción.

7.- Si, como es el caso de los 'registros de morosos', la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano.

8.- No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas.

9.- En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre (RJ 2016, 29), hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigiblesin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

10.- En el presente caso, consta que el demandante había mantenido negociaciones con la entidad demandada para cancelar el préstamo mediante la dación en pago de la finca hipotecada. Por tal razón, cobraba todo su sentido el requisito del requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión en uno de estos ficheros, de modo que el demandante tuviera plena certeza de que no era posible llegar a una solución como la que había ofrecido a Caixabank (la dación en pago), pudiera explorar otras vías para solucionar la situación de impago del préstamo, tuviera plena consciencia de que sus datos iban a figurar en un registro de morosos y pudiera comprobar, al menos, que los datos incluidos en el registro eran correctos.

11.- Por estas razones, tampoco puede aceptarse que el incumplimiento de este requisito solo pueda servir de base a acciones distintas de las de protección del derecho al honor, como parece indicar la Audiencia Provincial al referirse a las acciones que el incumplimiento del requisito del previo requerimiento de pago pudiera dar lugar conforme al art. 19 LOPD .

12.- Lo expuesto determina la estimación de este segundo motivo y hace innecesario examinar el tercero.'.

En el supuesto enjuiciado, los datos en los que se basa la recurrente para sostener el cumplimiento del requisito de reclamación previa no se sostienen, pues si se lee detenidamente hace referencia a unas reclamaciones que no coinciden con la cantidad por virtud de la cual se incluyó en el registro de morosos (confróntese los folios 242 vuelto, 246 y 251 vuelto).

Pero es que, además y en todo caso, respecto al envío masivo a través de un sistema automático, ya se ha pronunciado esta Audiencia en su sentencia de 31 de octubre de 2.018, Sección 4ª, con cita de la de la Sección 7ª, que no basta la sola afirmación genérica de la notificación: ' Lo que certifica además una empresa directamente interesada en la corrección de este procedimiento como lo es quien gestiona uno de sus ficheros; la relevancia de esta exigencia obliga a acudir a otros medios por otro lado usuales y al alcance de la parte, como serían los envíos por correo con acuse de recibo, burofax u otros similares que acrediten fehacientemente el contenido de lo que se comunica y su remisión y recepción, en su caso, las circunstancias concretas por las que no pudo alcanzar el fin perseguido.'.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Articula la recurrente un motivo que se plantea, de la lectura de su escrito de recurso, como subsidiario, impugnando la cuantía al considerarla excesiva, si bien su alegación no la lleva al suplico de su recurso (folio 290 y 290 vuelto).

Esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto del quantum de la indemnización, sirva por todas la de 2 de julio de 2.019, haciéndose eco de la del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2.019, que literalmente señala: ' La indemnización fijada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia lo ha sido, exclusivamente, por el daño moral sufrido por el demandante. El daño moral es aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad.

La jurisprudencia, reconociendo que el daño moral constituye una 'noción dificultosa', le ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del pretium doloris. Ha considerado incluidos en él las intromisiones en el honor e intimidad y los ataques al prestigio profesional, y ha sentado como situación básica para que pueda existir un daño moral indemnizable la consistente en un sufrimiento o padecimiento psíquico, que considera concurre en diversas situaciones como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), ansiedad, angustia, incertidumbre, impacto, quebranto y otras situaciones similares.

En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, hemos declarado que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 (RCL 1982, 1197), de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.

Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.'.

Así las cosas, atendiendo a esos criterios y resultando acreditado que permaneció menos de un año (202 días) y sólo se realizaron cuatro consultas, si bien sí consta la perturbación que sufrió el demandante, se estima adecuada la cantidad de 5.000 €, por lo que en este extremo debe estimarse el recurso.

CUARTO.-Dado el parcial acogimiento del recurso y de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias (394 y 398 LEC).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Orange Espagne, S.A. contra la sentencia dictada en fecha cinco de diciembre de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen el sentido de fijar la indemnización en 5.000 euros (cinco mil euros), sin imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.