Sentencia CIVIL Nº 158/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 90/2020 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

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EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707942120188275731

Recurso de apelación 90/2020 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 2108/2018

Parte recurrente/Solicitante: Fabio

Procurador/a: Esther Sirvent Carbonell

Abogado/a: Anna Maria Torroella Claver

Parte recurrida: Gema, MINISTERI FISCAL

Procurador/a: Rosa Maria Triola Vila

Abogado/a: XAVIER BONET PERPINYA

SENTENCIA Nº 158/2020

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, 8 de mayo de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 6 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 2108/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ESTHER SIRVENT CARBONELL, en nombre y representación de Dº Fabio contra la Sentencia de fecha 1 de octubre de 2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª ROSA MARIA TRIOLA VILA, en nombre y representación de Dª Gema, y el MINISTERI FISCAL.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

' FALLO

ESTIMO parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Esther Sirvent Carbonell, en nombre y representación de D. Fabio contra Dña. Gema, y ACUERDO la modificación de las medidas adoptadas en la Sentencia nº 253/07, de 7 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona en los autos de divorcio contencioso 607/2007 , modificada parcialmente por la Sentencia nº 345/14, de 23 de mayo, dictada por este Juzgado en los autos de modificación de medidas definitivas 862/13 , en los siguientes términos (manteniéndose el resto de medidas tal y como fueron acordadas en su día):

1).- Se acuerda la extinción de la obligación del Sr. Fabio de pagar una pensión de alimentos para su hija Josefa.

2).- Se rebaja la pensión de alimentos que el Sr. Fabio tiene que pagar a la Sra. Gema para su hija Otilia a 200€ al mes, con las actualizaciones y forma de pago dispuestos en la Sentencia nº 345/14, de 23 de mayo, dictada por este Juzgado en los autos de modificación de medidas definitivas 862/13.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/03/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por D. Fabio contra Dña. Gema, y acuerda la modificación de las medidas adoptadas en la Sentencia nº 253/07, de 7 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona en los autos de divorcio contencioso 607/2007 , modificada parcialmente por la Sentencia nº 345/14, de 23 de mayo, dictada por este Juzgado en los autos de modificación de medidas definitivas 862/13 , en los siguientes términos(manteniéndose el resto de medidas tal y como fueron acordadas en su día): y acuerda

1).-La extinción de la obligación del Sr. Fabio de pagar una pensión de alimentos para su hija Josefa.

2).-Rebaja la pensión de alimentos que el Sr. Fabio tiene que pagar a la Sra. Gema para su hija Otilia a 200€ al mes, con las actualizaciones y forma de pago dispuestos en la Sentencia nº 345/14, de 23 de mayo, dictada por este Juzgado en los autos de modificación de medidas definitivas 862/13.

La parte recurrente, fundamenta su recurso de apelación en un error en la valoración y en una infracción de la jurisprudencia en relación a la desestimación de los efectos retroactivos.

La parte apelada y el MINISTERIO FISCAL, solicitan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La parte actora el Sr. Fabio, solicitaba en su demanda de modificación de medidas y como se recoge en la sentencia de Instancia, la modificación de las medidas definitivas adoptadas por la Sentencia nº 253/07, de 7 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona en los autos de divorcio contencioso 607/2007,modificada parcialmente por la Sentencia nº 345/14, de 23 de mayo, dictada poR EL Juzgado en los autos de modificación de medidas definitivas 862/13.

Las partes se mostraron conformes en suprimir la pensión de alimentos que pagaba el Sr. Fabio para la hija mayor de edad Josefa y en rebajar la de Otilia a200€ al mes. La única discrepancia en este punto es si procede acordar esta modificación con efectos retroactivos como pretende la actora o no.

Las parte actora también pretendía modificar las resoluciones judiciales anteriores en el sentido de rebajar la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo Raimundo a 200€ al mes y respecto del hijo Leandro que el Sr. Fabio pague 200€ y la Sra. Gema 700€ cada mes en la cuenta común qua ya tienen.

También quería modificar la proporción de contribución de los progenitores respecto de los gastos extraordinarios de sus tres hijos dependientes económicamente a 20% el Sr. Fabio y 80% la Sra. Gema. La parte demandada se opuso a estas peticiones y pretende que no se modifiquen las resoluciones judiciales en lo que afecta a estas medidas.

TERCERO.-La parte recurrente mantiene en su recurso, básicamente:

' Que en la sentencia de primera instancia el juez a quo incurre en una manifiesta errónea valoración de la prueba en especial en cuanto al no considerar que ha cambiado a mucho peor la situación económica del actor con respecto al procedimiento de modificación de medidas que emprendió en el año 2014 con resultado infructuoso. Y con respecto a que la demandada ha mejorado su situación económica.

Así incurre en error al concluir lo siguiente ' El hecho de que ahora tenga más deudas y embargos que antes no justifica que haya empeorado su situación económica'.

O cuando concluye: ' El hecho de que la Sra. Gema haya percibido una herencia de su padre, no se considera una alteración sustancial que justifique modificar las obligaciones de los progenitores en relación a sus hijos'.

Se ha acreditado en el juicio y con la abultada documental acompañada la demanda los siguientes extremos:

a) Errónea valoración de la prueba con respecto a la situación económica patrimonial del actor.

Que a partir del año 2014 en adelante la situación del Sr. Fabio fue de mal en peor, por lo que su situación económica cambio substancialmente.

La juez a quo, apela a que como la situación del Sr. Fabio ya era mala con anterioridad dictamina que no ha acontecido un cambio substancial a los efectos de estimar la modificación de medidas solicitadas. Sin embargo tal conclusión no es ajustada a derecho, ni a la lógica más elemental.

En la demanda se reprocha que al no estimarse la modificación de medidas anterior, la situación del Sr. Fabio empeora y mucho hasta llegar a la actualidad en que es insostenible.

Pero que no fuera estimada entonces la solicitud de medidas, en que la situación del Sr. Fabio era mala, no justifica que no deba estimarse ahora, que es mucho peor. Y todo por considerar la Juez a quo que no ha acontecido un cambio substancial. Lo que es del todo descabellado. Y ello, por cuanto, al no poder hacer frente, a partes iguales con la madre a los gastos de los hijos, las deudas por pensiones alimenticias, ibis, cuotas de comunidad, cuotas hipotecarias, préstamo,etc. se le fueron acumulando, llegando a la actual situación de ruina, y de impagos generalizados.

Así obra acreditado que pesan des del 2015 en adelante, varios embargos por impago de pensiones alimenticias, ibis, comunidad, y que ha sido condenado, recientemente, por la Ilma. Audiencia a pagar a CAIXABANK, S.A. el capital debido de más de 300.000 €.- por impago de las cuotas hipotecarias de la hipoteca que grava la casa de DIRECCION000 de DIRECCION001.

A la vez que se acreditado que los ingresos del Sr. Fabio, únicamente provenientes de su profesión de arquitectura han disminuido con visos de no mejorar en el futuro, en atención a la fuerte recesión económica que se vislumbra y en atención a la edad de actor.

A pesar de ello, hay que valorar que los esfuerzos del Sr. Fabio en aras a salir de dicha situación inevitable han sido numerosos, llegó a constituir dos sociedades, con distintos socios para aumentar sus ingresos, pero con resultado infructuoso, lo que únicamente le reportó más gastos. Liquidándose y desvinculándose de dichas sociedades para no incurrir en más gastos.

La Juez yerra al considerar que no ha dado de baja el actor la sociedad ADA, en tanto se aportó el día del juicio la escritura de disolución y liquidación.

Unos esfuerzos que se han materializado en aumentar su endeudamiento, esta vez con su padre, para pagar pensiones alimenticias atrasadas, y levantar el embargo de las participaciones sociales de CONSTRUCCIONES RIVALLE, S.A. Así el padre del actor le ha prestado la suma de 66.900 €.-, y ha efectuado con ello el pago de pensiones atrasadas (ver el ingreso efectuado y el contrato de préstamo del actor con su padre, obrantes en autos). Sigue en pie el embargo sobre la vivienda. Después de liquidados los inmuebles proindiviso con la demandada en el 2015, el actor se adjudicó dos inmuebles, la casa de DIRECCION000, cuyo préstamo hipotecario ha sido resuelto recientemente judicialmente por la entidad por impago de las cuotas hipotecarias, y condenado al pago de más de 300.000 €.- a CAIXABANK, S.A (Per Sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Girona en fecha 13 de febrero de 2019 ).Y el piso de la CALLE000, en el que vive, embargado por la demandada por impago de pensiones alimenticias.

b) Errónea valoración de la prueba con respecto a la situación económica patrimonial de la demandada.

La juez a quo también ha errado al apreciar que la situación de la demanda era la misma que en el año 2014, y que no en relación a la misma no ha operado un cambio substancial. Solo porque continúa trabajando de farmacéutica.

Así, la abultada documental obrante en autos, y las periciales practicadas en el día del juicio, acreditan que la demanda ha incrementado sus ingresos variopintos, tanto de su actividad de farmacia como vía alquiler de inmuebles, e ingresos de Noni 2000, S.L., así como ha incrementado de forma abrumadora sus activos patrimoniales.

1.- Ha incrementado los ingresos de su actividad de farmacéutica(a pesar de los grandes esfuerzos para no contabilizar los ingresos reales que motivó la incoación de una inspección de hacienda en el año 2017, y finalizó con una reclamación con sanción de 144.821. 36 €.-, que atendió mediante ingreso en efectivo en su cuenta de 120.000 €.-). Todos esos hechos acreditados a partir de la contestación al oficio correspondiente por parte de la Agencia Tributaria, y extracto de la cuenta de Dª. Gema en la que se constató un ingreso en efectivo en fecha 1 de junio de 2018 para pagar impuesto en la cuenta del BBVA que posee la demanda.- Ha incrementado el patrimonio de la demandada, substancialmente, mediante la aceptación de la herencia paterna (año 2016), mediante la división de la patrimonio común hasta la fecha (año 2015), y mediante título de compra (año 2018).

En el año 2016 al fallecer el padre de la demandada, ésta adquiere la participación del 16'655 % del capital social de NONI 2000, S.L, que engloba 36 Inmuebles con un valor de más de 4 Millones de Euro, unos inmuebles que se encuentran alquilados del que se obtienen rentas periódicas.

El valor contable de la participación asciende ahora a 653.349'76 €.-

La juez a quo dice desconocer la participación anterior de dicha sociedad en el año 2014. No consta que tuviera ninguna participación, ni ha sido insinuado por la adversa. Por lo que es un hecho negativo que no puede hacer pechar a esta parte con las consecuencias de no acreditación. Además de errónea valoración de la prueba la juez a quo a infringido el principio de distribución probatoria art. 217 de la LEC)

CUARTO.-En primer lugar señalar que como se recoge en la sentencia de la APB, Sec 12 de fecha 07/04/2017.:

El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña ,relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba de tales cambios corresponde a quién lo alega, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 .'

Criterio este también seguido de forma reiterada por esta Sala.

Como ya lo valora la sentencia de Instancia, la parte recurrente en su demanda centra básicamente su recurso en los reproches a la sentencia cuya modificación insta al no haber tenido en cuenta, entre otros extremos las deudas y cargas del recurrente, lo cual evidentemente no puede valorarse de nuevo en este procedimiento y si solo si desde dicha sentencia ha habido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia cuya modificación se insta. Se decía en la demanda que en aquel momento únicamente se tuvieron en cuenta sus ingresos anuales sin tener en cuenta los gastos fiscalmente deducibles, que se valoró que constituyera una sociedad sin tener en cuenta que no percibía ningún ingreso, que tenía una sociedad familiar con siete inmuebles del que no se obtenía rendimientos por voluntad del Sr. Fabio sin tener en cuenta que ello no es así. Según la actora, en la sentencia de 2014 tampoco se valoró adecuadamente el importante y cuantioso patrimonio inmobiliario que compartía el Sr. Fabio con la Sra. Gema y que se dividieron, porque no se tuvieron en cuenta las cargas y deudas. No obstante, no corresponde analizar en este procedimiento si la valoración que hizo el Juzgador en el 2014 es acertada o no, como parce pretende la parte recurrente lo que corresponde analizar ahora es si la capacidad económica del Sr. Fabio ha empeorado o no. Y entiende esta juzgadora que ninguna prueba se ha practicado para acreditarlo.

Pues bien, si nos atenemos a las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia del año 2014, y en la misma se decía:

'En relación con la capacidad económica del Sr. Fabio cabe señalar que si bien es cierto que sus ingresos corrientes han disminuido desde el año 2007 -fecha en que se dicta la sentencia de divorcio-, no se puede obviar el importante patrimonio inmobiliario de que el mismo es titular junto con su ex esposa Da. Gema. En cuanto a sus ingresos, el Sr. Fabio. por lo que sus ingresos mensuales correctos serían de 2.215'39 € (o lo que es lo mismo, 6.646'18 € dividido entre tres meses),

Es cierto, como se afirmaba anteriormente, que los ingresos declarados fiscalmente del Sr. Fabio han disminuido considerablemente si comparamos la declaración de IRPF del ejercicio 2010 -rendimiento neto de actividades económicas en estimación directa de 62.132'36 €-.'

Después de una nueva valoración de la prueba en esta alzada coincide la Sala con la valoración efectuada en la sentencia de Instancia respecto de la no modificación de la situación económica del Sr. Fabio.

Efectivamente, como ya lo valora la sentencia de Instancia, el mismo Sr. Fabio manifestó que su situación económica es ahora igual,' igual de mala 'dijo, que la que tenía en el 2014.

La sentencia valora que el mismo 'Continua trabajando como arquitecto como entonces, posee la misma participación en la empresa familiar que tiene los mismos inmuebles en propiedad que antes, todavía no ha dado de baja la mercantil que constituyó en aquella época pese a insistir que no percibe ingresos, ha creado una nueva sociedad posteriormente (Polonia 2018, S.L.) que curiosamente ha vendido a su propia Letrada con anterioridad al juicio y dispone de los mismos inmuebles que tenía cuando se dividió el patrimonio común, con independencia de las deudas que haya podido generar.'

Efectivamente, el mismo Sr. Fabio en el interrogatorio practicado ha admitido que su situación era igual a la del año 2014 añadiendo igual de mala '. Es decir el mismo reconoce que no ha cambiado.

Pero es que además si nos atenemos a los cambios que el mismo indica, en relación a la partición de los bienes en condominio, dicha partición y adjudicación en ningún caso implica que esto signifique un cambio de circunstancias, ya que las adjudicaciones se efectuaron por lotes, pasando a ser propietario exclusivo de la mitad de los bienes en condominio en atención al reparto efectuado,.

Las cargas a las que alude estaban afectos dichos bienes, ya existían al momento de dictarse la sentencia del año 2014,y en consecuencia ya fue un hecho valorado en la anterior sentencia.

Mención aparte merecen las demás deudas que el declarante invoca, como justificativas de este empeoramiento de su situación económica, así el mismo opone que pesan des del 2015 en adelante, varios embargos por impago de pensiones alimenticias, ibis, comunidad, y que ha sido condenado, recientemente, por la Ilma. Audiencia a pagar a CAIXABANK, S.A. el capital debido de más de 300.000 €.- por impago de las cuotas hipotecarias de la hipoteca que grava la casa de DIRECCION000 de DIRECCION001. Unos esfuerzos que se han materializado en aumentar su endeudamiento, esta vez con su padre, para pagar pensiones alimenticias atrasadas, y levantar el embargo de las participaciones sociales de CONSTRUCCIONES RIVALLE, S.A. '

Aún siendo cierto que se ha acreditado por la parte recurrente tales embargos, no podemos obviar que la parte recurrente dispone de unos elevados ingresos derivados de su profesión de arquitecto, y que según consta en el oficio remitido por el Colegio de Arquitectos d son varios los proyectos del recurrente visados desde el año 2014. Y si bien es cierto que hay un periodo en que se reducen los visados, en el año 2018, constan visados proyectos de obra nueva y de rehabilitación.

En cuanto al procedimiento ordinario interpuesto por Caixabank, consta que el mismo se ha interpuesto contra el recurrente y la Sra. Gema, solicitando su condena solidaria, en consecuencia dicho procedimiento y en su caso la sentencia recaída, no puede mantenerse como una prueba de su precaria situación económica, ya que también cabría predicarla de la Sra. Gema, y esto no es lo mantenido por la parte recurrente.

Asimismo, en relación a la sociedad CONSTRUCCIONES RIVALLE, S.A., contrariamente a lo mantenido por la parte recurrente en el sentido de que no puede disponer de dicho patrimonio dado que solo posee un 25%,y, hasta el fallecimiento de los padres no podrá disponer de su participación, y a lo sumo, si sobra algo, descontadas las deudas que sobre el pesan, servirá para completar la próxima y exigua pensión de jubilación no puede venderlo, señalar que según consta de la certificación emitida Don Edemiro, con NIF NUM000, en su calidad de Administrador Solidario de la Sociedad CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS RIVALLE S.A., con CIF A22008916, habiendo recibido OFICIO por parte de dicho Juzgado y en contestación al mismo

CERTIFICA:

Que Don Fabio con NIF NUM001 es titular de 560 acciones de CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS RIVALLE S.A., que representan el 25% del Capital Social. Que además actúa como representante de otro de los socios, su madre Doña Sacramento que es titular de otro 25% del Capital Social.

Que el valor nominal de las 560 acciones es de 16.828 euros, y su Valor Neto Contable a la fecha asciende a 401.391,20 euros.

Que los Activos de los que dispone la Sociedad y su valor contable son los siguientes:

Dos viviendas dúplex en DIRECCION002 (Huesca) CALLE001 con garaje y trastero( DIRECCION006), Número NUM002 ',puertas NUM003 y NUM004 159.053,76€

-Cinco viviendas con garajes y trasteros en DIRECCION002 (Huesca)

en CALLE002, números NUM005 y NUM006 841.236,28 -50% de Solar en DIRECCION003 (Huesca) CALLE003, no NUM007 338.833,67

-Solar en DIRECCION004 (Huesca) en Area Fluvial 4 226.417,99 e

50% Solar en DIRECCION005 (Huesca) CALLE004, NUM008 Valor

Catastral 236.650,50

Que el valor de las cargas existentes a fecha de hoy asciende a 7.672.15 y son las siguientes: 'Que el valor de las cargas existentes a fecha de hoy asciende a 7.672.15 y son las siguientes: Impago de recibo ENDESA por importe de 48,73 €

-Deuda con Diputación Provincial de Huesca en concepto de Basuras e Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) por importe de 971,52 €.

Deuda con Diputación Provincial de Huesca en concepto de Basuras e Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) por importe de 1.575,23 €.

Deuda con el Ayuntamiento de DIRECCION002 por abastecimiento de agua 2018 y alcantarillado 2017 de inmuebles en Carretera DIRECCION004 DIRECCION006 y CALLE002, por importe 274,40 €

Deuda con Comunidad de Propietarios DIRECCION006 de DIRECCION002 por importe de 1.324,34 €

-Deuda con Comunidad de Propietarios DIRECCION007 de DIRECCION002, Bloque NUM009 por importe de 2.607,08 e

-Deuda con Comunidad de Propietarios RESIDENCIAL CALLE002 de DIRECCION002, Bloque NUM010 por importe de 870,85 €

Que el socio y administrador solidario D. Fabio, en su nombre y con el voto que le permite la representación que ostenta de las acciones de su madre, se ha negado a aprobar las cuentas anuales desde el ejercicio 2.008, lo cual ha provocado que la sociedad se encuentre desde el 28 de noviembre de 2.012 con la hoja registral cerrada y los cargos de administración caducados. Igualmente su negativa a aprobar las cuentas anuales ha impedido hasta la fecha la reactivación de la hoja registral y en consecuencia no se puede inscribir en el Registro Mercantil la renovación de cargos sociales, lo que a su vez provoca la ausencia de representación legal de la sociedad en vigor y obstaculiza e impide la venta de los activos de la sociedad.

Es evidente en consecuencia que de dicha prueba queda evidenciado, que lo que existe en el caso presente es un conflicto societario, fácil de solventar a través de los cauces legales correspondientes, siendo en consecuencia una situación transitoria que según consta en dicho certificado data desde el año 2008.

Asimismo también casa mal con una situación económica frágil como sostiene la parte recurrente que a pesar de ello en el 6 de agosto de 2018 constituyo la sociedad Polonia 2008 S.L,. de la que el recurrente poseía el 94% y si a ello se añade que, como ya lo valora la sentencia de Instancia, que la ha vendido a su propia Letrada con anterioridad al juicio hace que existan indicios de que su situación no es tan precaria como mantiene la parte recurrente. Tampoco consta, que la parte recurrente haya puesto en alquiler alguno de los inmuebles que le fueron adjudicados. En definitiva la parte recurrente no solo no ha acreditado que su situación económica haya empeorado, sino que de las pruebas que obran en autos se estima que son pruebas indiciarias más que suficientes para concluir, que las deudas posteriores a la sentencia del año 2014, en que fundamenta el recurrente el empeoramiento de su situación económica obedecen no a circunstancias sobrevenidas ajenas a la parte, sino a la actuación voluntaria del recurrente, ya que la misma se podía evitar. En consecuencia no se aprecia por la Sala que la sentencia de Instancia haya incurrido en error alguno en la valoración de la prueba. A todo ello añadir que dado que se ha extinguido la pensión de alimentos de su hija Josefa y se ha reducido a 200 euros la pensión de su hija Otilia dispondrá de una mayor liquidez.

QUINTO.-La parte recurrente insiste en su recurso en que la situación económica de la Sra. Gema ha mejorada, habiendo aportado un informe pericial que así lo acreditado.

Atendiendo a que la parte actora ha fundamentado su demanda, no solo en un empeoramiento de su situación económica sino también en una mejora en la situación económica de la Sra. Gema deberá de entrarse en su examen.

No se comparte por la Sala la valoración probatoria efectuada en la sentencia de Instancia al respecto.

Hemos de partir de que como recoge la sentencia del TSJC de 25 de julio de 2019 nos recuerda que ' L' article 237-7.1 CCCat disposa, en allò que ara interessa, que 'si les persones obligades a prestar aliments són més d'una, l'obligació s'ha de distribuir entre elles en proporció a llurs recursos econòmics i llurs possibilitats [.]', la qual declaració complementa la de l'article 237-9.1 del mateix cos legal, segons el qual 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats de l'alimentat i als mitjans econòmics i a les possibilitats de la persona o les persones obligades a prestar-los [.]'.

Y Sobre el binomio necesidad-capacitad del artículo 237-9. la STSJ 34/2017, de 20 de juliol, recoge que ' la cuantía de los alimentos que debe realizarse en proporción a las necesidades de los alimentistas y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o status actual'.

Como se recoge en la sentencia de la AP. Barcelona Sec.12 de fecha 13 de marzo de 2020:

' De forma previa y como fundamento de lo que se resuelve en la presente resolución exponemos de forma sucinta la doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos, que viene viene recogida y resumida en las Sentencias de 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2.016 entre otras muchas.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal ,la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la Sala Civil citada, expuesta en las Sentencias 29/2008 de 31 de julio ; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo ,según la cual en el caso de guarda compartida -como es el supuesto que nos ocupa- no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de la misma Sala Civil del TSJC, en otras, la nº 24/2009 de 25 de junio, en la que se establece: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni.'

En el presente caso es un hecho indiscutible que la situación económica de la Sra. Gema ha mejorado notablemente, a raíz de la herencia recibida de su padre, de tal modo que con independencia de la valoración económica de dicho incremento, aunque la situación económica del Sr. Fabio no se haya modificado, al haberse incrementado notablemente la capacidad económica de la Sra. Gema, es evidente que se ha producido una desproporción entre las posibilidad económicas de los obligados a prestar alimentos al aumentar las de la Sra. Gema acrecentándose la diferencia que ya pudiera existir. En consecuencia deberá reducirse la pensión a abonar por el Sr. Fabio para adecuarla a lo dispuesto en el Art 237-7 y 237.9 del CCCat.

El Sr. Fabio solicita que respecto al hijo Leandro en que se estableció una guarda y custodia compartida, que la cuantía que deben ingresar ambos progenitores en la cuenta común se fije en 700 euros la Sra. Gema y en 200,00 euros el recurrente, siendo la cuantía fijada a ingresar en la sentencia, cuya modificación se insta en 450,00 euros cada progenitor.

No discutiéndose el importe total a ingresar en dicha cuenta y si solo la proporción en la contribución de ambos progenitores a la misma, la reducción propuesta por el recurrente se estima excesiva, atendiendo que no se ha estimado acreditado la reducción de su capacidad económica, estimando ajustado a las circunstancias actuales fijarla en 350 euros el Sr. Fabio y en 550,00 euros la Sra. Gema.

En cuanto a la cuantía de la pensión del hijo Raimundo se solicita se reduzca a 200 euros, siendo la cuantía actual de 400 euros mensuales. De nuevo debe señalarse que se estima excesiva la reducción solicitada, estimando más ajustado fijarla en 300,00 euros mensuales

En cuanto a la proporción que resulta adecuada atender cada progenitor de los gastos extraordinarios de los tres hijos, si bien asiste la razón al recurrente por cuanto los gastos extraordinarios al igual que los ordinarios deben fijarse con respeto del principio de proporcionalidad entre los gastos de la hija y los ingresos y capacidad económica de sus progenitores, de nuevo debe señalarse que la proporción solicitada es excesiva atendiendo a las circunstancias ya valoradas, especialmente a la no modificación de la situación económica del recurrente, estimándola más ajustada fijarla en la proporción de 40 % el padre y el 60 % la madre.

SEXTO.-Como último motivo del recurso se invoca Infracción de la doctrina asentada en la STS núm. 223/2019, de 10 de abril de 2019 , en cuanto a la retroacción de los efectos de la Sentencia de modificación de medidas al momento de la interposición de la demanda y no al momento en que se dicta la resolución cuando existe empecinamiento en una de las partes en percibir una pensión de alimentos cuando se ha perdido la legitimación para ello. (mes de DICIEMBRE de 2018).La causa de la extinción de la pensión de alimento de la hija en común Josefa, ya concurría con anterioridad a la interposición de la demanda, así lo revela la contestación al oficio de la Tesorería de la Seguridad Social, que indicó que Josefa figuraba de alta en la SS desde la fecha 15.12 2018, circunstancia de sobra conocida por la madre. Ver la contestación la contestación al oficio por parte de la TGSS.

La sentencia de Instancia desestima tal pretensión por aplicación de lo dispuesto en el Art 233.7 CCCat.al no haber mediación previa.

Al respecto como recoge la Sentencia de la Sala Civil del TSJC de fecha 10 de mayo de 2.018:

'Es doctrina legal que una vez establecidos los alimentos judicialmente, su modificación, sea como consecuencia de un procedimiento de modificación de efectos de sentencia; sea en virtud de los recursos que se interpongan en las distintas fases del proceso, son operativos y ejecutivos hasta que otra resolución los modifique.

Como dijimos en la Sentencia de 26 de septiembre de 2011 invocada por el recurrente, que citaba la Sentencia de esta misma Sala de 16 de junio de 2011 y hemos reiterado en las Sentencias TSJCat de 20 de enero de 2014, 8 de octubre de 2015, 6 de octubre de 2016 o 7 de noviembre de 2016, tanto en aplicación del art. 262 del Código de Familia como del art. 237-5.1 del CCCat que prácticamente reproduce el anterior al disponer que se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan, pero no pueden solicitarse los anteriores a la fecha de la reclamación judicial, deben distinguirse diversas situaciones en esta materia.

Por un lado hemos declarado, por todas STSJCat de 8 de octubre de 2015, '.que la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las sentencias que disponen alimentos para los hijos menores es igualmente operativa cuando éstos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, si la petición se realiza por vez primera, cuestión que había venido siendo discutida por la doctrina.'

Es por ello que el criterio de la Audiencia es correcto en este punto, en tanto que aplica el art. 237-5.1 del CCCat ordenando la retroacción del abono de los alimentos al momento de presentarse la demanda.

Sin embargo, también es doctrina legal que una vez establecidos los alimentos judicialmente, su modificación, sea como consecuencia de un procedimiento de modificación de efectos de sentencia al amparo del art. 233-7 del CCCat (sin perjuicio de sus excepciones); sea en virtud de los recursos que se interpongan en las distintas fases del proceso, son operativos y ejecutivos hasta que otra resolución los modifique.

De este modo, hay que tener presente que el artículo 774,5 de la LEC dispone, que los recursos que, conforme a la Ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta.

De dicha normativa y del contenido del art. 773,5 de la Lec ,cabe colegir, de un lado, la eficacia ejecutiva de las medidas provisionales, si se hubieran dispuesto, las cuales serán sustituidas con igual eficacia ex nuncpor las medidas que se acuerden en la sentencia que se dicte, las cuales serán igualmente ejecutivas no obstante se hubiese presentado un recurso contra ellas.

Al no remitirse la normativa referida a la ejecución provisional debe entenderse que se trata de una ejecución definitivamente anticipada, por lo que no cabe en el caso de pensiones económicas ni pedir complementos dinerarios, ni solicitar devoluciones de cantidades en el caso de que se modifiquen las cuantías dispuestas como consecuencia de los recursos. Entenderlo de otro modo atentaría contra el principio de seguridad jurídica, que exige que los alimentos consumidos no deban devolverse y que el obligado a darlos pueda prever y provisionar, para disponer también de los propios, las sumas que debe satisfacer en cada momento.

Como entiende igualmente el Tribunal Supremo, por todas STS 6-10-2016 ,no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía.

En este segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o bien por un procedimiento de modificación, la respuesta es que'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Establece el art. 233-7 del CCCat en su apartado tercero que 'si la parte que solicita judicialmente la modificación de las medidas establecidas por alteración sustancial de circunstancias ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación la resolución judicial que modifica las medidas puede retrotraer los efectos a la fecha de inicio del proceso de mediación'.

Asimismo, como se recoge en la STS de 10 de abril de 2019, invocada por la parte recurrente, que resumidamente establece:

'Efecto no retroactivo de la modificación de alimentos: carácter consumible de los mismos; tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, el efecto de la modificación de la pensión alimenticia se produce desde la fecha de la sentencia. En el caso, se retrotrajo a la fecha de interposición de la demanda y se confirma en casación (no hubo ocultación al progenitor obligado sobre el cambio de circunstancias, pero sí empecinamiento, tras la formulación de la demanda, en mantener una legitimación para percibir la pensión de alimentos de los hijos, que se había perdido).'

En concreto recoge: 6.-Aunque se trataba de un supuesto de pensión compensatoria, y no de pensión alimenticia, la sala en la sentencia 453/2018, de 18 de julio ,negó el efecto de su extinción a la fecha de la sentencia, ya que la perceptora había ocultado al obligado la concurrencia de una causa objetiva de extinción de la pensión, cual es la convivencia marital con otra persona.

7.-En el caso enjuiciado, con respeto a la sentencia recurrida, no podrá afirmarse que existió ocultación de la recurrente al recurrido sobre el cambio de circunstancias, pero sí existe empecinamiento, tras la formulación de la demanda, en querer mantener una legitimación para percibir la pensión de alimentos de los hijos, que había perdido.'

En el supuesto presente, efectivamente, como mantiene la parte recurrente del oficio remitido por la Tesorería, consta que la hija Josefa figura de alta en la Seguridad Social desde el 15/12/2018, a pesar de lo cual la demandada en la contestación a la demanda se opuso en la contestación a la demanda y se allano en el acto de la vista, a pesar de ser un hecho que la misma no podía desconocer al residir con la misma, procediendo en consecuencia estimar este motivo del recurso y fijar los efectos de la extinción de la pensión de alimentos a la fecha de interposición de la demanda. Además tenemos que tener en cuenta que con arreglo a lo dispuesto en el Art 237.9 del CCCat: 2) ' L álimentat ha de comunicar a lŽalimentant les modificacións de circunstancias que determínenla reducció o la supressió deles aliments tan aviat com es produeixin'

Y en el caso presente no consta ni que la demandada, que se opuso a su extinción inicialmente,ni la hija Josefa lo comunicaran al recurrente, debiendo en consecuencia estimarse este motivo del recurso.

SÉPTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la L.EC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

QUE ESTIMANDOPARCIALMENTE,el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Fabio, contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2019, recaída en la Primera Instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 713/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona, REVOCAMOS PARCIALMENTE , dicha resolución en el siguiente sentido:

Que se modifica la cuantía a ingresar por ambos progenitores en la cuenta común en relación al hijo Leandro fijándola en 350,00 euros el Sr. Edemiro y en 550,00 euros la Sra. Gema.

Que la pensión de alimentos en relación con el hijo Raimundo a abonar por el Sr. Fabio se modifica quedando fijada en la cuantía de 300,00 euros mensuales.

En cuanto a los gatos extraordinarios de los hijos dependientes económicamente se fija en la proporción de 40 % el padre y el 60 % la madre.

Que la extinciónde la obligación del Sr. Fabio de pagar una pensión de alimentos para su hija Josefa establecida en la sentencia surtirá efectos desde la fecha de la interposición de la demanda de Modificación de Medidas

Manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia de Instancia

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ).También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).