Sentencia CIVIL Nº 158/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 184/2018 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0056226
Recurso de Apelación 184/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 283/2017
Apelante/Demandante: DON Justo
Procuradora: Doña María del Rosario Gómez Lora
Apelada/Demandada: DOÑA Crescencia
Procurador: Don Fernando María García Sevilla
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 158/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Dª. Carmen Rodilla Rodilla /
En Madrid, a 14 de febrero de 2.020
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 283/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid,
entre partes:
De una como apelante, Dº. Justo , representado por la Procuradora Dª. María del Rosario Gómez Lora.
De otra como apelada, Dª. Crescencia , representada por el Procurador Dº. Fernando María García Sevilla.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio, interpuesta por D. Justo contra Dª Crescencia debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de D. Justo y Dª Crescencia , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración que se recogen en los apartados 1º y 2º del fallo de esta sentencia, adoptando como única medida complementaria definitiva la contenida en el apartado 3º del fallo: 1º) El cese de la presunción de convivencia conyugal y la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio, pudiendo procederse a su liquidación, en su caso, por los trámites previstos en la Ley 1/2000.

3º) En concepto de pensión alimenticia para la hija común el padre abonará a la madre la suma mensual que resulte de actualizar, para el presente año, la suma de 400 euros mensuales establecida en el convenio regulador de efectos de la separación, en la forma prevenida en dicho convenio, es decir, aplicando a la pensión inicial las variaciones experimentadas por el IPC nacional general en los periodos diciembre de 2011 a diciembre de 2012 y correlativos sucesivos hasta diciembre de 2015 a diciembre de 2016.

La citada pensión se hará efectiva, en doce mensualidades anuales, con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

La pensión actualizada que resulte para el año 2017 se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle. La primera actualización tendrá lugar el 1º de enero de 2018.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la común descendiente, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

La consulta de uno a otro progenitor, recabando su consentimiento al gasto extraordinario proyectado, deberá realizarse por cualquier medio extrajudicial que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al progenitor consultante la denegación.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de las partes litigantes a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma podrán interponer, en el plazo de veinte días, ante este juzgado, previa la consignación del depósito legalmente establecido, correspondiendo conocer del mismo a la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con los dispuesto en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Justo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª.

Crescencia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Justo interpone recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 23 de octubre de 2.017, recaída en proceso de divorcio precedido de separación consensuada, sentencia de 13 de noviembre de 2.012, sancionadora del convenio regulador suscrito a 24 de julio de dicho año, interesando de la Sala se desestime la pretensión deducida de adverso de mantenimiento de alimentos en favor de la común descendiente Piedad , con supresión de la misma.



SEGUNDO.- Cuantas alegaciones se vierten en el escrito de recurso en orden a incongruencia han de ser rechazadas, toda vez que al ubicarse en la sentencia la supuesta infracción, quedaría en la presente subsanada en todo caso de conformidad con las previsiones del artículo 465.3 de la L.E.Civil.

La excepción de falta de legitimación de la progenitora ha de ser desestimada.

Una de las cuestiones más debatidas en el aspecto procesal en el marco del derecho de familia ha sido el de la posible intervención de los hijos en tal seno a la hora de reclamar alimentos a sus padres en el momento de la separación o divorcio, siendo clásica la diferenciación de tres grandes grupos: - Hijos menores de edad.

- Hijos mayores de edad dependientes de sus progenitores y conviviendo con uno de ellos, e - Hijos mayores de edad independientes, convivan o no con uno u otro progenitor.

Es evidente que los hijos menores de edad son titulares plenos de derechos y deberes aun careciendo de capacidad jurídica y de obrar, por lo que han actuar a través de sus representantes legales, que son sus progenitores ( artículo 162 del Código Civil). La pensión de alimentos que se reclama para los mismos abarca todo tipo de necesidades (alimentación, vestido, ocio, vivienda, etc.).

Los hijos mayores de edad carentes de independencia económica que conviven con uno de los progenitores quedan dentro del marco del proceso matrimonial tras la reforma del artículo 93 del Código Civil operada por la Ley 11/1.990, de 15 de octubre, sobre no discriminación por razón de sexo, que añadió el segundo párrafo a dicho precepto.

Respecto de éstos, la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia de 9 de noviembre de 2.007 razonó: 'El hijo mayor de edad no fue parte en el proceso matrimonial de separación en el que se estableció la pensión de alimentos a su favor, y dicho hijo fue también indebidamente tenido por parte. No se admite la legitimación en los procesos matrimoniales de otras personas que no sean las que estuvieron ligadas por vínculo matrimonial, siendo el progenitor con quien convive el hijo mayor de edad pero económicamente dependiente, el único legitimado para reclamar la pensión de alimentos, y el otro progenitor el único legitimado pasivamente para soportar el ejercicio de la acción. Es el progenitor con quien convive ese hijo mayor de edad, quien asume las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos, y si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, en defender en juicio el mantenimiento de la contribución del otro progenitor a los mismos fines.

Esto viene corroborado por el artículo 775.1 LEC 1/2000, que reconoce únicamente legitimación para solicitar del tribunal la modificación de medidas al Ministerio Fiscal, cuando hay hijos menores de edad o incapacitados, y a los cónyuges; por lo que la solicitud de modificación de medidas debe ir dirigida por un cónyuge contra el otro y contra el Ministerio Fiscal... El defecto advertido determina no sólo la falta de legitimación 'ad causam' del hijo, sino también una falta de 'legitimación ad procesum', pues en un procedimiento de modificación de medidas sólo tienen la condición de parte procesal quienes la tenían en el proceso en el que se establecieron tales medidas, es decir los cónyuges; pues así se deduce de lo dispuesto en el artículo 10 LEC en relación con el artículo 775 LEC, de modo que si se estima que el preceptor y administrador de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad económicamente dependiente no es el hijo, sino el progenitor con el que el hijo convive, ha de estimarse también que es dicho progenitor y no el hijo el titular de la relación jurídica objeto de debate, por lo que sólo los progenitores tienen legitimación para promover dicha modificación de medidas para oponerse a las mismas.' Conforme a la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril y 30 de diciembre de 2.000, las partes necesarias en un proceso de familia son los cónyuges, y los progenitores tienen por ende legitimación para reclamar los alimentos del artículo 93.2 del Código Civil, sin que ello suponga ni impedir ni negar la posibilidad de que tales hijos mayores de edad no independientes económicamente y que convivan con sus progenitores puedan actuar voluntariamente como coadyuvantes de la demanda en que se reclaman los alimentos.

En esta línea, los artículos 13 y 14 de la L.E.Civil regulan la intervención de sujetos originariamente no demandantes ni demandados. Así el artículo 13 es claro al establecer que 'mientras se encuentre un proceso pendiente podrá ser admitido como demandante o demandado quien acredite tener interés directo legítimo en el resultado del pleito'. Y es evidente que los hijos mayores de edad, amparados por el mencionado artículo 93.2 tienen un claro interés legítimo en su pensión de alimentos, no sólo proclamando su constitución, sino también en aquellos procesos de modificación de medidas en que se pretende su aumento, disminución o extinción. De manera que estos hijos mayores de edad que conviven con sus padres y no hayan alcanzado la independencia económica no pueden, en efecto, ser considerados como parte necesaria en los procesos matrimoniales, pues esta condición sólo la tienen los cónyuges (en su caso, progenitores, si hablamos del procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos en parejas de hecho), y en su caso el Ministerio Fiscal; por más que tengan interés legítimo en relación con dicha pensión de alimentos.

Respecto de los hijos mayores de edad e independientes económicamente de sus progenitores, y no declarados judicialmente incapaces, es pacífico y así lo ha señalado reiteradamente esta Sala, que de necesitarlo, habrán de ser ellos mismos quienes reclamen alimentos a sus progenitores, a ambos obligados, como únicos legitimados, a través del juicio verbal ordinario correspondiente, conforme al artículo 250.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Piedad , si bien mayor de edad, convive con la progenitora, no había concluido su formación en curso el proceso, realizando estudios universitarios sin que se alegue siquiera falta de provecho, y no ha alcanzado la independencia respecto de sus progenitores, por lo que la cobertura de sus alimentos queda justificada en el presente en este marco del derecho de familia, y ello independientemente de que recibiera por donación de su padre aquí recurrente, la nuda propiedad de 2.525 participaciones sociales de la mercantil DIRECCION000 2.002, que representan el 7652 % del capital social, por cuanto de la misma no obtiene retribución ni rendimiento, cualesquiera que sea el patrimonio societario.

Consecuentemente con ello, en este proceso ha de actuar la madre como representante de la común descendiente, o mejor dicho, como gestora de negocios ajenos, cuando la hija no resulta independiente.

Es evidente por tanto, que la única legitimada en el presente proceso es la madre, con la que se entendió el previo de separación seguido entre partes, únicas personas que suscribieron el convenio objeto de sanción judicial.



TERCERO.- Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la parcial estimación del recurso, para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, la limitación temporal de la pensión en beneficio de Piedad al periodo un año computado desde la fecha de la presente resolución, transcurrido el cual quedará extinguida automáticamente, sin necesidad de nueva declaración.

Hemos de hacer referencia en primer lugar al contenido del artículo 142 del Código Civil, precepto que condiciona los alimentos por educación e instrucción del alimentista a que el descendiente no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

En el concreto supuesto que se enjuicia, la hija común de los litigantes mayor de edad, de 23 años cumplidos a esta fecha, como nacida a NUM000 de 1.997, quien, como se dijo, continuaba conviviendo con la progenitora demandada, constante el proceso se encontraba matriculada en 3º grado de Diseño en la Universidad Complutense de Madrid, sin realizar actividad retribuida, por lo cual consideramos que no procede en este momento la extinción, dando así la oportunidad en un tiempo aceptable a Piedad de prepararse para acceder a un empleo, o ejercer un oficio o industria que le permita autosustentarse dignamente, lo cual llevará a cabo en el plazo razonable que establecemos si muestra la debida actitud, dedicación y esfuerzo, a una edad en la que en modo alguno es socialmente reprochable la inserción en el mercado laboral, bien al contrario, viene admitida con creces, sin que pueda prolongarse indefinidamente la cobertura a los alimentos de esta hija en un proceso de familia como el que nos ocupa, de divorcio de sus progenitores, por lo que se considera modulada la limitación que verificamos, sin perjuicio de la posibilidad que asiste a esta descendiente, si transcurrido un año desde la presente resolución, y luego lo necesita, de ejercitar por sí acciones frente a ambos progenitores obligados, y no solo frente al padre, directamente ella misma, y no a través de su madre como administradora o gestora de negocios ajenos, en el proceso propio correspondiente, artículo 250.8 de la L.E.Civil, ya fuera de este de familia.

Si bien lo aquí acordado no coincide exactamente con lo solicitado por Dº. Justo , no por ello incurrimos en incongruencia ni ultra ni extrapetita, a tenor del aforismo doctrinal 'quien pide lo más, también pide lo menos', que es lo aquí acontecido, pues solicitada la supresión de tan repetida pensión alimenticia, no hacemos otra cosa que diferirla un año en el tiempo, con mención de lo dispuesto en el artículo 218.1, segundo párrafo, de la L.E.Civil, en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, consagrando el principio 'iura novit curia', así como otro conocido aforismo doctrinal 'da mihi factum, dabo tibi ius'.

Para concluir, a nada nos determina la alegada precariedad económica del obligado, toda vez que de la misma no se hizo referencia alguna en el escrito generador del proceso, ni ha quedado acreditado descenso en la capacidad de pago desde la fecha de suscripción del convenio regulador de los efectos de la separación.



CUARTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.



QUINTO.- La parcial estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Justo frente a la sentencia de fecha 23 de octubre de 2.017, recaída en autos de divorcio seguidos por aquel contra Dª. Crescencia bajo el número 283/2.017, ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se limita el percibo de la pensión de alimentos en beneficio de Piedad y a cargo de su padre, al periodo de 1 año computado desde la fecha de la presente resolución, transcurrido el cual quedara automáticamente extinguida sin necesidad de nueva declaración, y sin perjuicio de las acciones que incumban a esta hija para reclamarlos por si misma de ambos progenitores obligados en el juicio propio correspondiente, al margen de este de familia.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0184-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe