Sentencia CIVIL Nº 158/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 228/2020 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2019/0081787
Recurso de Apelación 228/2020 C
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 102 de Madrid
Autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) (Primera Instancia Civil) 488/2019
APELANTE:D.º Donato
PROCURADOR D. DOMINGO LAGO PATO
APELADO: BANCO SABADELL SA
PROCURADOR D. JULIO CABELLOS ALBERTOS
SENTENCIA Nº 158
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dª. LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO
Dª. CARMEN MERIDA ABRIL
Dª. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a tres de junio de dos mil veinte. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta
por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal
número 488/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 102 de Madrid, seguidos entre
partes, de una, como Apelante D. Donato , representado por el Procurador D. DOMINGO LAGO PATO, y de otra,
como Apelado, BANCO DE SABADELL, S.A., representado por el Procurador D. JULIO CABALLEROS ALBERTOS.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 102 de Madrid, en fecha 15 de enero de 2020, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda promovida por el Procurador D Julio Cabellos Albertos en nombre y representación de Banco Sabadell S.A. contra D Donato , identificado ocupante de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 planta NUM001 puerta NUM002 y comparecido en autos representado por el Procurador D Domingo Lago Pato, debo declarar y declaro que la ocupación que se está realizando de dicho inmueble es en concepto de precario, sin título ni pagar merced, condenado a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al desalojo de dicho inmueble dentro del plazo legal bajo apercibimiento de que, de no dejar libre, vacua, expedita y a disposición de la parte actora la referida vivienda dentro de dicho plazo se procederá al lanzamiento sin prorroga ni consideración de ningún género.

La estimación de la demanda conlleva imponer costas procesales causadas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de mayo de 2.020.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación contra la sentencia que estima la acción de desahucio por precario formulada contra los ignorados ocupantes del inmueble. Personado como demandado D. Donato , se opuso a la estimación de la demanda. La sentencia se articula con base en los siguientes razonamientos: 'En consecuencia, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, procediendo, en definitiva, la estimación de la demanda y, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

(...)Pues bien, la negociación de un alquiler social no puede constituir como tal un título habilitante de la ocupación, ya que no puede considerarse una posesión tolerada por la propiedad.

(...)Como ya hemos expuesto se incluye en el concepto de precario todos los supuestos en que una persona posee sin derecho alguno, la utilización de lo ajeno faltando título que la ampare o justifique ya porque no se ha tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda.

La situación de precario puede haber sido consentida por la actora, pero dicha situación de precario no cesa por el consentimiento durante un tiempo por parte del propietario (TS 26 de octubre de 2017) y nuestro ordenamiento no se exige el previo requerimiento al ejercicio de la acción, por lo que tampoco puede ser estimado este motivo de oposición.' Se formula recurso de apelación contra el pronunciamiento estimatorio de la demanda. La parte actora apelada se opone a la estimación del recurso.



SEGUNDO.- Se hacen valer las siguientes alegaciones impugnatorias, Primero. - Vulneración de lo dispuesto en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haberse motivado correctamente la sentencia, quebrantándose el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 de la Constitución.

El recurso de orden procesal no se estima. Hay que estar a lo establecido en el artículo 459 LEC según el cual ' en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia.

Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.' Así pues para que el vicio procesal denunciado proceda ser objeto de examen en esta segunda instancia se requiere la denuncia en primera instancia ya que ello posible conforme al artículo 215 LEC que habilitaba al ahora apelante para instar el complemento o aclaración de sentencia si se creía deficientemente motivada.

No habiéndose procedido así por el ahora apelante , no cabe entrar en el motivo de recurso de orden procesal.

Efectivamente, pese a que los pronunciamientos de nuestro Más Alto Tribunal no han ido siempre en la misma línea en relación con el recurso extraordinario por infracción procesal con criterio que resulta aplicable en esta segunda instancia en cuanto a la similitud de exigencia de denuncia previa (véase sts STS, Civil sección 1 del 24 de enero de 2019 Nº 50/2019), conforme el propio TS declara en AATS, Civil sección 1 del 25 de junio de 2019 rec 1594/2916 la petición de complemento prevista en el artículo 215 LEC es el cauce natural e instrumento más inmediato para subsanar omisiones aunque no constituyan una falta de respuesta a pretensiones que deban tener reflejo en el fallo mediante un pronunciamiento específico, esto es aunque no haya pronunciamiento omitido , por ser el remedio procesal que permite dar respuesta a la parte sobre aquella cuestiones que no se hayan llevado a la motivación de la sentencia.

En términos claros y precisos la necesidad de denuncia previa se pone de manifiesto en el ATS, Civil sección 1 del 13 de febrero de 2019 rec. Nº 2988/2016 en el que se declara que no cabe el recurso extraordinario por infracción procesal por no haberse hecho uso de la facultad que otorga del artículo 215 LEC , no solo en cuanto a pronunciamientos omitidos sino también a la falta de motivación , así se dice ' si, como sostiene (la recurrente) , en sentencia se dejaron de resolver ciertas cuestiones o su motivación fue insuficiente debió solicitar la aclaración o complemento de la sentencia y no lo hizo' impidiéndose con ello la formulación del recurso.

Segundo. - Error en la valoración de la prueba practicada en el procedimiento de referencia.

Se aduce por la apelante: 'Como pusimos de manifiesto al contestar la demanda, existe entre las partes un contrato de comodato sin duración determinada, no siendo el desahucio por precario el cauce adecuado para su rescisión, que hubiera debido solicitarse, en su caso, a través de un juicio ordinario.

(...)Como consecuencia de dichas conversaciones, existe un pacto verbal entre las partes, que permite a mi cliente vivir en el piso, hasta que no se den por concluidas las mismas; algo que no ha sucedido, y por ello, ni se ha alegado, ni se ha intentado demostrar en modo alguno por Banco Sabadell S.A.

(...)Por todo lo expuesto, entendemos que esta parte sí ha demostrado la existencia de una negociación, y de un pacto verbal entre demandante y demandado para que mi cliente pudiese permanecer en la vivienda, haciendo de ella su domicilio, durante la misma; existiendo para ello un consentimiento tácito por parte de la demandante de uso de la propiedad a tal fin, a modo de comodato gratuito de duración indeterminada.

Y que, en consecuencia, el presente procedimiento no es adecuado para resolver la petición de la demandante, y la entidad bancaria debería haber optado, en su caso, por el cauce procesal del juicio ordinario, previsto para la resolución del contrato; que implica una mayor garantía de defensa para el demandado, al no tener limitados los motivos de alegación como sucede con el juicio de desahucio. ' La alegación no puede acogerse. La apelante pese al enunciado del motivo de recurso, no denuncia error en la valoración de la prueba. Que existieron conversaciones o negociación entre la entidad propietaria del inmueble y el ocupante, se reconoce. Que por la ahora demandante se haya consentido la ocupación en tanto se negociaba un 'alquiler social', no resulta relevante a efectos de la acción ejercitada en que precisamente la actora va a recuperar la posesión del bien cuyo uso se venía cediendo sin contraprestación. En este sentido, la STS de 26 diciembre 2005 dice que cuando se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario, ' nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el '[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella', por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.'. La demandante ha venido consintiendo efectivamente la ocupación de la vivienda pero al no estar amparada por título algún nos encontramos precisamente ante el supuesto de hecho para hacer valer con éxito la acción de desahucio por precario. Efectivamente la ocupación de la finca tiene lugar en precario, situación sobre que la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente: ' Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).' En este caso la parte apelante aduce ocupar la vivienda en virtud de contrato de comodato. Como señala la TS de 3 de diciembre de 2014 ' el contrato de comodato se define como un contrato de uso por el que una parte entrega a la otra una cosa para que la use, durante un tiempo o para un uso concreto. Son dos partes, comodante y comodatario, donde solo nacen obligaciones para el comodatario, que debe conservar y servirse de la cosa, y, devolverla cuando llegue el plazo pactado o concluya el uso para el que se prestó, aparte del caso de que el comodante tuviese urgente necesidad de ello, conforme al art. 1.749 CC y, como añade el 1.750 CC , si no consta plazo ni el uso, el comodante o su causahabiente puede reclamarla a su voluntad' . Pues bien, este título impeditivo de la acción de desahucio ni siquiera se sustenta por los hechos alegados por el demandado que refiere que el inmueble ha sido cedido por comodato gratuito de 'duración indeterminada'. En definitiva nos encontramos ante una cesión del uso del inmueble por mera tolerancia a la que precisamente el demandante viene a poner fin mediante el ejercicio de la presente acción.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la apelante en aplicación del artículo 398 LEC Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

1º Procede DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Donato , contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2020, dictada en autos de juicio verbal nº 488/2.019, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 102 DE MADRID, resolución que se confirma.

2º Las costas de la alzada se imponen al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a