Sentencia CIVIL Nº 158/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 132/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00158/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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N.I.G.32054 42 1 2015 0003214

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000132 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000845 /2015

Recurrente: D. Jesús Carlos

Procurador: Dª LUCIA SACO RODRIGUEZ

Abogado: Dª MARIA CRISTINA PUMAR ATRIO

Recurrido: Dª Tomasa y MINISTERIO FISCAL

Procurador: D. ENRIQUE TOVAR LOPEZ-CUEVILLAS

Abogado: Dª VICTORIA EUGENIA DIEGUEZ GUERRERO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00158/2020

En la ciudad de Ourense a cuatro de junio de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Divorcio contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, seguidos con el n.º 845/15, Rollo de apelación núm. 132/19, entre partes, como apelante don Jesús Carlos, representado por la procuradora de los tribunales doña Lucía Saco Rodríguez, bajo la dirección de la letrada doña Mª Cristina Pumar Atrio y, como apelados, doña Tomasa, representada por el procurador de los tribunales don Enrique Tovar López-Cuevillas, bajo la dirección de la letrada doña Victoria Eugenia Diéguez Guerrero y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María del Pilar Domínguez Comesaña.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 23 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Enrique Tovar López-Cuevillas, en nombre y representación de doña Tomasa, frene a DON Jesús Carlos.En consecuencia:

1- Se decreta la disolución por divorcio del matrimonio entre don Jesús Carlos y doña Tomasa.

2- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores Candida, Enma y Cesar , ejerciéndose la patria potestad conjuntamente por ambos progenitores.

3-Se establece a favor del padre un régimen de visitas y estancias consistente en:

a) Las tardes de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

b) Fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes que reintegrará a los menores en el colegio por la mañana. En caso de existir puentes los menores serán reintegrados en el colegio a la finalización del mismo.

c) Las vacaciones de Semana Santa y Carnaval se distribuirán anualmente y de forma rotativa, los años pares con la madre en Semana Santa y con el padre en Carnaval y los impares a la inversa.

d) Las vacaciones estivales serán objeto del siguiente régimen: se dividirán en dos etapas. La primera etapa comprenderá los siguientes periodos, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el 30 de junio, del 15 al 31 de julio y del 15 al 31 de agosto. La segunda etapa comprenderá los siguientes períodos: del 30 de junio al 15 de julio, del 31 de julio al 15 de agosto y del 1 de septiembre al día previo al inicio del colegio. En la primera etapa el menor permanecerá con la madre en los años pares y con el padre en los impares. La segunda etapa corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares. Los cambios de guardador se verificarán a las 20:00 horas del día que corresponde, en el domicilio materno.

e) El régimen de alternancia de los fines de semana posterior al periodo vacacional será el siguiente: el primer fin de semana posterior al periodo vacacional corresponderá al progenitor que no hubiere disfrutando el último periodo comenzando nuevamente la alternancia.

4-El S. Jesús Carlos deberá abonar, en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos, la cantidad de 900 €. La referida cantidad se actualizará anualmente de conformidad con el IPC y deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra. Tomasa designe al efecto.

5-El Sr. Jesús Carlos deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que genere la atención de sus hijos menores'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de don Jesús Carlosrecurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia atribuye a la madre, Doña Tomasa, la guarda y custodia de las menores Candida, Enma y Cesar y establece a favor del padre un régimen de visitas y estancias consistente en:

A) Las tardes de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

B) Fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes que reintegrará a los menores en el colegio por la mañana. En caso de existir puentes los menores serán reintegrados en el colegio a la finalización del mismo.

C) Las vacaciones de Semana Santa y Carnaval se distribuirán analmente y de forma rotativa, los años pares con la madre en Semana Santa y con el padre en Carnaval y los impares a la inversa.

C) Las vacaciones estivales serán objeto del siguiente régimen: se dividirán en dos etapas. La primera etapa comprenderá los siguientes periodos, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el 30 de junio, del 15 al 31 de julio y del 15 al 31 de agosto. La segunda etapa comprenderá los siguientes períodos: del 30 de junio al 15 de julio, del 31 de julio al 15 de agosto y del 1 de septiembre al día previo al inicio del colegio. En la primera etapa el menor permanecerá con la madre en los años pares y con el padre en los impares. La segunda etapa corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares. Los cambios de guardador se verificarán a las 20:00 horas del día que corresponde, en el domicilio materno.

E) El régimen de alternancia de los fines de semana posterior al periodo vacacional será el siguiente: el primer fin de semana posterior al periodo vacacional corresponderá al progenitor que no hubiere disfrutando el último período comenzando nuevamente la alternancia. En relación a la contribución del padre a los alimentos de los menores, la sentencia establece que Don Jesús Carlos deberá abonar, en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos, la cantidad de 900 €. La referida cantidad se actualizará anualmente de conformidad con el IPC y deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra. Tomasa designe al efecto. El Sr. Jesús Carlos deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que genere la atención de sus hijos menores.

El padre se opone a los siguientes pronunciamientos: 1º- atribución de la guardia y custodia de los menores a la madre. 2º- régimen de visitas establecido a su favor al no contemplar pernoctas intersemanales y no contemplar estancias con el padre en las vacaciones de Navidad 3º- a la obligación impuesta al padre de recoger y reintegrar a los menores al domicilio materno.4º- a la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia.

Solicita un régimen de custodia compartida sobre los tres menores que coincidiría con el régimen de estancias y visitas establecido en la sentencia de instancia pero con pernocta de los menores los martes y los jueves, en el domicilio paterno. Subsidiariamente se solicita un régimen de custodia compartida por semanas alternas dando comienzo la misma los domingos a las 20:00 horas. Para la menor Candida y atendiendo a la edad de la misma se propone un régimen flexible y abierto, dentro del sistema de custodia compartida, que le permita con libertad disfrutar de las estancias con ambos progenitores, liberando así a la menor del conflicto de lealtades en el que se encuentra sometido, pero transmitiéndole con la resolución que se dicte que debe relacionarse con ambos progenitores en un plano de igualdad, y que por lo tanto con ambos deberá ponerse de acuerdo para desarrollarse de manera armónica. En relación a la pensión de alimentos, al establecerse un régimen de custodia compartida sería improcedente, haciéndose cargo cada progenitor de los gastos de los menores cuando los tenga en su compañía y repartiéndose los gastos de los menores elativos a libros, material escolar, matrícula, etc. Por mitad. Subsidiariamente y para el caso de que se mantenga el sistema de custodia exclusivo para la progenitora, se solicita que la pensión a abonar por el recurrente, se fije en 100 € para cada hijo, dada la importante contribución in natura que el padre presta a la manutención de los menores cuando están en su compañía y por ser los ingresos de la madre superiores a los del padre. Con carácter también subsidiario y para el caso de que se mantenga la atribución de la guarda y custodia para la madre se solicita se acuerde que los menores pernocten con el padre los martes y los jueves y que las entregas y recogidas delos menores, se realicen por el progenitor que no los tenga consigo en ese momento y se incluya en el periodo no lectivo estancias de los menores con el padre en las vacaciones de Navidad.

El Ministerio Fiscal y la madre, solicitan la desestimación del recurso, salvo en lo relativo a las vacaciones de Navidad que solicitan se establezcan en la forma que prevista en el auto de medidas provisionales.

SEGUNDO.-En relación a la motivación de la sentencia ( art. 218.2 Ley de Enjuiciamiento Civil) es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 1982/2004, a título de ejemplo) que se cumple este requisito interno de las sentencias cuando la decisión judicial viene precedida y apoyada en razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron el fallo de la sentencia.

La parte recurrente confunde motivación, como requisito interno de la sentencia, con discrepancia con la valoración probatoria y el razonamiento efectuada por la juzgadora a quo.

TERCERO.-Es doctrina jurisprudencial constante y reiterada aquella que declara que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, lo que permite a la sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegarse a idénticas o discordantes conclusiones a las contenidas en la resolución apelada.

No obstante, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos; ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acto, al no poder intervenir en el mismo.

De ello resulta que el uso que se haya hecho al Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, únicamente debe ser ratificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del material probatorio obrante en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas destinadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española . Por ello sólo cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos.

En el presente supuesto, no concurren estas circunstancias, compartiendo la Sala las conclusiones a las que llega la Juez a quo como se expondrá a continuación.

CUARTO.-Es cierto que la jurisprudencia, haciéndose eco de las demandas de la realidad social actual, considera la custodia compartida como el régimen de custodia normal e incluso deseable porque, como señala la sentencia de nuestro Tribunal Supremo número 51/2016 de 11 de Feb, con ella se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. Se evita el sentimiento de pérdida para el menor. No se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, por ello debe acordarse 'siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea'( STS 571/2015).

Ahora bien, no ha de perderse de vista que tanto el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño de fecha 20 de noviembre de 2011 como el art. 39 de la Constitución Española reconocen como un derecho del menor el que su interés superior sea valorado y considerado como principal en la adopción de acciones y decisiones que le conciernan tanto en el ámbito público como privado.

La interpretación del artículo 92, apartados 5, 6 y 7 del Código Civil ha de estar fundada en el interés de los menores que queden afectados por la medida que se adopte. De tal modo que, pese a la bondad objetiva del régimen de custodia compartida, las circunstancias que concurran en el caso concreto pueden desaconsejarla ( STS 748/2016 de 21 de diciembre, entre otras).

Como razona el Tribunal Constitucional en la sentencia del pleno de 17 de octubre de 2012 , que declara nulo el inciso 'favorable' recogido en el apartado 8 del artículo 92 'en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello (...). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno- filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos'.

En este sentido se expresa igualmente el artículo 2 de la L.O. 1/1996, de 30 de junio, de protección del menor y el artículo 38 de la Ley 3/2011, de 30 de junio de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia.

La custodia compartida exige como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad y aunque la jurisprudencia no exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, si exige una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo.

En el supuesto de autos, las circunstancias concurrentes no son idóneas para el establecimiento de un régimen de custodia compartida. La falta de sintonía entre los progenitores es evidente. Apenas hay comunicación entre ellos, hasta el punto de que el recurrente ha bloqueado a la madre en su cuenta de WhatsApp y la comunicación entre ellos han llegado a efectuarse mediante burofax o a través de sus letradas. Las discrepancias entre los progenitores afectan a los menores, especialmente a las hijas mayores, hasta el extremo de que la mayor, Candida, se ha sentido culpabilizada por el padre y la familia paterna por manifestar ante la juzgadora de instancia su preferencia a la custodia materna. Existe un desapego evidente entre Candida y su padre y que a lo largo de este dilatado proceso, se ha extendido a Enma, quien también rechazó abiertamente el régimen de custodia compartida en su exploración judicial, relatando unas relaciones con su padre de escasa calidad y tras los incidentes acaecidos con posterioridad al dictado de la sentencia de instancia, las relaciones de Candida y Enma con su progenitor han empeorado. Es cierto que el hijo menor, Cesar, mantiene vínculos afectivos y de apego con su padre, al igual que con su madre, de quien el propio perito señor Rubén reconoce que gestiona mejor ciertas cuestiones en relación con este menor y con sus hermanas, por lo que el establecimiento de un régimen de custodia distinto para este menor, no redundaría en beneficio de ninguno de los menores.

El régimen de pernoctas los martes y los jueves, de los hijos Cesar y Enma, solicitado por el recurrente, no aporta un beneficio significativo en el fortalecimiento de las relaciones paterno filiales en comparación con la distorsión que generaría en las rutinas de los menores, quienes acabarían pernoctando un día en cada domicilio, con los desajustes que ello conlleva, especialmente en el período lectivo.

Por todo ello procede mantener el régimen de guarda y custodia establecido por la juez a quo, así como el régimen de visitas y estancias fijado en la resolución recurrida, con la única corrección consistente en suplir la omisión relacionada con las vacaciones de Navidad las cuales se distribuyen por mitad entre ambos progenitores. La primera mitad comienza el último día lectivo y concluye el día 30 de diciembre y la segunda mitad se extiende desde el día 30 de diciembre al día previo al reinicio de las clases. En los años pares los menores permanecerán con la madre la primera mitad y con el padre en los años impares. La segunda mitad corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares. Se mantiene el horario y el lugar establecido en la sentencia de instancia para el cambio de guardador, sin que se advierta razón alguna para cambiar el criterio del juzgado a quo.

QUINTO.-Obligación alimenticia.

La obligación legal que pesa sobre los progenitores, está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, siendo esta obligación la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. Así el artículo 39.3 de la CE dispone que: 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.

Por su parte, el artículo 154. 1 del Código Civil impone a los progenitores en relación a los hijos menores, el deber de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'.

La misma doctrina se reitera en la sentencia de la misma Sala de 2 de marzo de 2015, RC. 735/2014: -'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC'.

En el supuesto de autos, la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia a cargo del padre, es proporcionada a las necesidades de los menores y al caudal de ambos progenitores, por lo que procede rechazar el recurso también en cuanto a este particular.

SEXTO.- Dada la naturaleza de los derechos e intereses en conflicto no procede efectuar expresa imposición de las costas del recurso.

Se decreta, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Lucía Saco Rodríguez, en representación de don Jesús Carlos, contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense en autos de Divorcio contencioso nº845/15, Rollo de apelación nº 132/19, la cual se confirma si bien se suple la omisión relativa a las vacaciones de Navidad las cuales se distribuyen por mitad entre ambos progenitores en la forma que se indica en el fundamento cuarto de esta resolución .

No se efectúa expresa imposición de las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial, sin perjuicio de la suspensión de plazos prevista en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, para las materias no esenciales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.