Sentencia CIVIL Nº 158/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 6/2020 de 15 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00158/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PA
N.I.G. 36060 41 1 2016 0000544
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000006 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VILAGARCIA DE AROUSA
Procedimiento de origen: DIH DIVISION HERENCIA 0000130 /2016
Recurrente: Graciela
Procurador: ANA MARIA BOVEDA RIO
Abogado: ADONIS ALCALDE VICENTE
Recurrido: Jose Pedro , Justa
Procurador: DAVID GARCIA SEXTO, DAVID GARCIA SEXTO
Abogado: JUAN RAMON PIÑEIRO BERMUDEZ, JUAN RAMON PIÑEIRO BERMUDEZ
Rollo: 6/20
Asunto: División Judicial Herencia
Número: 130/16
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Vilagarcía de Arousa
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
Dña. María Begoña Rodríguez González

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS
MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº 158/20
En Pontevedra, a 15 de abril de dos mil veinte.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 6/20, dimanante de los autos de división judicial de herencia
incoados con el núm. 130/16 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Vilagarcía de Arousa,
siendo apelante la demandante DÑA. Graciela , representada por la procuradora Sra. Bóveda del Río y asistida
por el letrado Sr. Alcalde Vicente, y apelados los demandados D. Jose Pedro y DÑA. Justa , representados
por el procurador Sr. García Sexto y asistidos por el letrado Sr. Piñeiro Bermudez. Es Ponente el Ilmo. Sr. D.
Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29 de julio de 2019 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.

1 de Vilagarcia de Arousa, en los autos de división judicial de herencia de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' QUE ESTIMANDO la oposición formulada por el procurador Sr. García Sexto, en nombre y representación de Dª Justa y D. Jose Pedro , las operaciones particionales de los bienes y derechos que integran la sociedad de gananciales y el caudal hereditario de D. Ismael y Dª Eufrasia , efectuadas por el contador Leandro , DECLARO que procede ordenar al contador partidor que proceda a su modificación, debiendo tomar como valor de la partida 1 del activo del inventario ganancial el que indicó el perito D. Lucas en el informe de tasación aportado por la parte inicialmente demandada de 144.753,86 euros.

Se imponen las costas a la parte inicialmente demandante.'

SEGUNDO.- Notificada la citada resolución a las partes, por la representación de la demandante se formuló recurso de apelación en virtud de escrito presentado el 2 de octubre de 2019 y por el que se interesó que, previos los trámites legales, se dictase sentencia por la que, acogiendo el recurso, se revoque la recurrida y se desestime la oposición formulada por los coherederos D. Jose Pedro y Dña. Justa contra las operaciones divisorias efectuadas por el contador partidos y perito designado de mutuo acuerdo por ambas partes, y confirme y ratifique éste en todo su contenido.



TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo e interesó su desestimación, con imposición de costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 7 de enero de 2020 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia los siguientes: 1º D. Ismael , nacido el NUM000 /1923, y Dña. Eufrasia , nacida el NUM001 /1924, contrajeron matrimonio en fecha 15/11/1947; fruto de esta unión nacieron dos hijos, Leoncio y Graciela , el NUM002 /1948 y el NUM003 de 1957, respectivamente (cfr. la copia del Libro de Familia, en relación con las certificaciones registrales de nacimiento -folios 9 a 12-).

2º D. Leoncio , hijo del matrimonio, falleció el 05/09/1977, en estado de casado con Dña. Antonia , con quien tuvo dos hijos, Justa y Jose Pedro , nacidos el NUM004 /1971 y NUM005 /1974, respectivamente (cfr. las copias de las certificaciones de defunción y de nacimiento incorporadas en el expediente de declaración de herederos por acta de notoriedad -folios 18 y ss.-).

3º D. Ismael falleció el 14/07/2009, sin haber otorgado testamento (cfr. la copia de la certificación de defunción -folios 11 y ss.-). Por acta de notoriedad de declaración de herederos, otorgada en fecha 07/10/2014 por la notaria Sra. González Martínez, con residencia en Vilagarcía de Arousa, se declaró herederos a su hija, Dña. Graciela , y, al haber premuerto el otro hijo del matrimonio, por sustitución, a los hijos de éste y nietos del finado, Dña. Justa y D. Jose Pedro (cfr. la copia del expediente notarial -folios 18 a 41-).

4º Por su parte, Dña. Eufrasia murió el 04/11/2014 (cfr. la copia de la certificación de fallecimiento -folio 42-), bajo testamento otorgado en fecha 17/06/2010 ante el notario Sr. Botana Torrón, con residencia en Cambados, en el que establecía las siguientes disposiciones (cfr. la certificación del Registro General de Actos de Última Voluntad y a copia del testamento abierto -folios 42 y ss.-): PRIMERA.- Lega (a), sus nietos Justa y Jose Pedro , hijos de su hijo Leoncio , lo que por legítima les corresponda, la cual será satisfecha en metálico.

SEGUNDA.- A salvo lo anterior, instituye heredera universal de todos sus bienes, derechos y acciones, sustituida vulgarmente por sus descendientes, a su citada hija Graciela .

TERCERA.- Revoca todo testamento anterior.

2.- Con fecha 09/03/2016, Dña. Graciela presentó demanda de división judicial de la herencia de sus padres, previa liquidación de la sociedad de gananciales que habían conformado, aportando la correspondiente propuesta de inventario y solicitando que se señalara día y hora para la celebración de la junta legalmente prevista.

3.- La propuesta de inventario del caudal hereditario comprendía las siguientes partidas: 1º Bienes gananciales: - Activo: vivienda, sita en RUA000 nº NUM006 , Vilagarcía de Arousa, C.P. 36600; construida en 1977, su valor catastral asciende a 55.240,09 €.

- Pasivo: no se conoce.

2º Bienes privativos de la causante Dña. Eufrasia : - Activo: saldo de la cuenta bancaria existente en la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., por importe de 5.237,53 €.

- Pasivo: no se conoce.

3º Crédito contra la masa hereditaria a favor de la demandante Dña. Graciela , en concepto de pago de la declaración de herederos y recibos de seguro de la vivienda, IBI..., cuya cuantía será fijada en el momento del inventario judicial.

4.- La mencionada demanda dio lugar a la incoación, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.

1 de Vilagarcía de Arousa, del procedimiento de división judicial de herencia núm. 130/2016, en el que, con fecha 07/06/2016, se celebró la junta de herederos, que designaron de común acuerdo como contador a D.

Leandro , al que se encomendó el nombramiento de perito para la valoración de la finca urbana.

5.- Previa aceptación del cargo, el contador presentó el 02/02/2017 el proyecto de división de herencia, acompañado de informe pericial de valoración del arquitecto técnico D. Fulgencio , que valoró la finca en 115.342,00 €.

6.- Por los demandados Dña. Justa y D. Jose Pedro se formuló oposición a las operaciones divisorias practicadas por el contador partidor en el extremo relativo a la descripción y valoración del inmueble vivienda, al considerar que el valor era sensiblemente superior al indicado por el perito Sr. Fulgencio y asumido por el contador partidor Sr. Leandro . Más concretamente, se afirmaba que, según dictamen emitido por el arquitecto D. Lucas , el valor de la finca controvertida se elevaba a 144.753,86 €, atendiendo a que, de acuerdo con la normativa urbanística, la actual edificación podría aumentar su superficie hasta 240 m2 frente a la actualmente construida de 139,60 m2 (ó 69,80 m2 por planta), existiendo además la posibilidad de construir una edificación complementaria de hasta 60 m2.

7.- Centrado así el debate, la sentencia estima la oposición formulada por Dña. Justa y D. Jose Pedro y ordena al contador partidor que proceda a modificar las operaciones particionales en el sentido de tomar como valor de la finca urbana, partida 1 del activo del inventario ganancial, el de 144.753,86 €, con el siguiente razonamiento: ' La parte demandada formula oposición a las operaciones particionales, porque considera que la partida 1 del activo del inventario de la sociedad de gananciales, finca urbana vivienda sita en RUA000 , NUM006 de Vilagarcía de Arousa, construida en 1977, casa de planta NUM007 y piso NUM008 de una superficie de 68,80 m2, señalada con el número NUM006 de orden, con un jardín a ella unido de 233,66 m2, es superior al valor por el que fue tasada por e perito designado por e contador partidor (115.342 euros), y aporta tasación efectuada por el arquitecto D. Lucas , que tomó las superficies de las construcciones que constan en el informe emitido por el perito antes mencionado (Sr. Fulgencio ) hasta llegar a un valor de 144.753,86 euros).

El perito Sr. Fulgencio manifestó el día de la vista que él realizó una valoración de la vivienda que hay actualmente construida, sin tener en cuenta lo que se pueda edificar. Para efectuar su informe realizó una visita y accedió al interior.

El perito D. Lucas expuso que él tomo en consideración para la tasación efectuada el aprovechamiento que podía darse la parcela, por las construcciones que pudieran añadirse, al entender que esto repercute e incrementa su valor.

El perito judicial estableció en su informe un valor de 160.309,38 euros. El día del juicio manifestó que el valor real de la vivienda viene dado por su localización y los servicios de la zona, y también tomó en consideración la posibilidad de realizar construcciones añadidas a las que existen en la finca de acuerdo con el Plan de Ordenación Urbana. Por otro lado, admitió que la superficie construida que tomó es la que consta en los datos del catastro, reconociendo que, si realmente existe una discrepancia con la superficie construida de la vivienda, como se deduce del contenido de las tasaciones efectuadas por los otros dos peritos, del valor que él establece habría que descontar la parte proporcional a los 30 m2 que él ha tenido en cuenta de más, por lo que el valor de la vivienda quedaría en aproximadamente 140.000 euros.

Lo anterior lleva a concluir que la valoración establecida por el perito designado por el contador partidor es inferior a la real de la partida discutida, que debe establecerse en el que indicó el perito Sr. Lucas , por ser la más acorde con las características de la vivienda, la zona donde está construida, y las utilidades del suelo, que no tuvo en cuenta el perito Sr. Fulgencio , aunque es evidente que influyen en su valoración, y sí tomó en consideración las patologías de la vivienda,, respecto de las cuales no se justifica que sean de tal entidad como para suponer una disminución tan significativa de su valor .' 8.- Disconforme con esta resolución, la demandante interpone recurso de apelación, que articula en torno a un único motivo, a saber, infracción del art. 818 CC, puesto que la sentencia toma en consideración, no el valor del bien existente a la muerte de los causantes, como ordena el precepto, sino lo que denomina 'un hipotético de futuro', consistente en que se amplíe la vivienda o añadan construcciones, lo que no se corresponde con la herencia de los causantes, única realidad a valorar. En este sentido se argumenta que, además, ' lo que es indudable... es que en el supuesto que dice la Sentencia, no fija qué parámetros hay que considerar para ese . Ejemplo: Qué ampliación de superficie o alturas permite el PGOU; (si) la adjudicataria de la vivienda realizará obras en ese sentido; qué coste tiene la ampliación y en qué repercute en el valor de la casa; (si) sería rentable. Todo son hipótesis de futuro sin visos de realidad. Lo que cumple y ordena el Código s valorar la herencia, los bienes, del acusante a su fallecimiento, no valorar las modificaciones que puedan tener el día de mañana cuando ya hayan sido adjudicados'.



SEGUNDO.- Momento y criterios a tener en cuenta en la valoración de los bienes que integran la herencia a efectos de las operaciones particionales.

9.- Con carácter previo es preciso recordar que, en tanto no se discute que ambos causantes tenían la vecindad civil gallega, nunca sería de aplicación el art. 818 CC, sino el art. 244 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia.

10.- En cualquier caso, la discusión no guarda relación con la fijación de la base de cálculo de las legítimas, en orden a averiguar si las liberalidades en vida y las atribuciones sucesorias han sido o no respetuosas del montante de las legítimas de los diferentes legitimarios a fin de salvaguardar su integridad cuantitativa, sino de con el avalúo de uno los bienes que integran el inventario de la herencia a efectos de la partición, lo que a su vez exige dar respuesta a dos interrogantes: qué criterios deben tenerse en cuenta para valorar el bien y qué momento hemos de tomar como referencia.

11.- No se determina en el Código Civil ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil cuál ha de ser el criterio de valoración y en la práctica los interesados acuden al que de común acuerdo se adecúa a sus intereses, como el valor venal, valor en renta, valor en uso, valor de reemplazo, etc. El art. 786.1 LEC ordena al contador designado en el proceso especial de división de herencia proceder a la práctica de las operaciones particionales, inventario, avalúo y liquidación, de conformidad con las reglas establecidas por el causante, si las hubiera, con el límite de no perjudicar las legítimas y procurando en todo caso evitar la indivisión y la excesiva división de las fincas.

Mas a falta de tales reglas, el contador ha de atender a criterios de veracidad y prudencia.

12.- Estos criterios pasan por atender al valor real del bien, lo que incluye toda su potencialidad económica, es decir, tratándose de bienes inmuebles, ha de incluir el denominado 'riesgo económico' o componente de plusvalía o minusvalía inherente a su puesta en el mercado. Nótese que tanto el art. 1062 CC en sede de partición testamentaria, como el art. 404 del mismo texto legal en materia de división de la comunidad de bienes, prevén que en caso de que el bien sea indivisible, o desmerezca mucho por su división, cualquiera de los herederos pueda pedir su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, lo cual implica que se estará al valor que en el mercado se esté dispuesto a abonar por el bien, y, por tanto, teniendo en cuenta aquellos elementos que exceden del bien en sí mismo para depender en cierta manera del azar del mercado, como la situación urbanística o las cotizaciones de valores en los mercados oficiales.

13.- De valor real, sin admitir la invocación de normas contables del Plan General de Contabilidad para la valoración de acciones no cotizables, habla la STS 126/2006, de 23 de febrero. Y al 'valor real' y 'efectivo valor' alude la STS 604/2009, de 17 de septiembre.

14.- En suma, las plusvalías o minusvalías de los bienes que integran el patrimonio del causante, como modificaciones en la calificación urbanística, realización de infraestructuras, evolución del mercado, fondo de comercio o caídas o subidas bursátiles, forman parte del valor del bien en cuestión y corren a cargo y beneficio o perjuicio de la masa partible, sin que puedan obviarse en la operación de avalúo siempre que tengan un fundamento acreditado y no respondan a simples ilusiones o subjetivos sueños de fortuna.

15.- En cuanto al momento con relación al cual debe realizarse el avalúo, si bien el art. 244 de la Ley de derecho civil de Galicia atiende al momento del fallecimiento del causante, tal previsión es coherente con el entendimiento de las legítimas como limitación de la libertad de disponer del causante: tal limitación impera mientras el constreñido por ella está vivo, pero la finalidad del precepto queda ahí y no se extiende a determinar el instante a tener en cuenta para efectuar el avalúo de los bienes como operación particional que sigue al inventario y que precede a la liquidación, cuestión no normada por la ley gallega y para cuya decisión hemos de estar a las reglas generales del Código Civil, conforme al cual las valoraciones a realizar a efectos de partición vienen referidas al momento en que se tasan los bienes hereditarios ( SSTS 779/2009, de 10 de diciembre; 391/2008, de 19 de mayo; 29/2008, de 24 de enero; 607/2007, de 15 de junio, 129/2006, de 23 de febrero; 124/2006, de 22 de febrero; 954/2005, de 14 de diciembre, y 750/2005, de 21 de octubre).

16.- En esta línea, el art. 1074 CC parte, como referencia para calcular si se produjo la lesión que actúa como presupuesto de rescisión de la partición, al importe efectivo de los objetos que se adjudicaron en pago, calculado atendiendo al valor que tenían las cosas 'cuando fueron adjudicadas' y no al que hubieran podido tener al instante de la apertura de la sucesión o al momento de la impugnación. La STS 203/2001, de 8 de marzo, declaraba a este respecto: ' Hay que tomar, como punto de partida, la totalidad del acervo hereditario, con el valor que tuviere al momento de hacerse la partición y no al del fallecimiento del causante ( Sentencias de 14 de abril de 1904 ; 17 de febrero de 1928 ; 16 de noviembre de 1955 ; 24 de noviembre de 1960 ; 17 de enero y 23 de marzo de 1985 y 14 de julio de 1990 ).'

TERCERO.- Aplicación de los criterios de valoración expuestos al caso de autos.

17.- La aplicación de los criterios apuntados en cuanto al modo y al momento en que debe calcularse el valor de los bienes para llevar a cabo la partición de la herencia conduce a desestimar el recurso y, por tanto, a confirmar la sentencia de instancia.

18.- Se trata de valorar una finca que se describe como: ' FINCA URBANA.- Vivienda sita en RUA000 , NUM006 de Vilagarcía de Arousa, construida en 1977. Casa de planta NUM007 y piso NUM008 de una superficie de 68,80 m2, señalada con el nº NUM006 de orden, con un jardín a ella unido de 233,66 m2. Linda al Norte, las señaladas con los números NUM009 y NUM010 ; Sur, la calle de su situación; Este, la señalada con el número NUM011 ; y por el Oeste, la señalada con el número NUM012 . Las número NUM011 y NUM012 corresponden a la misma calle.

TITULO.- Escritura de compraventa otorgada el 10 de abril de 1979 ante el Notario de Vilagarcía de Arousa D.

Manuel Julio Reigada Montoto, número 614 de su protocolo.

INSCRIPCIÓN.- Inscrita en el Registro de la Propiedad de Cambados, en el Libro NUM013 , Folio NUM014 , Finca NUM015 REFERENCIA CATASTRAL.- NUM016 .' 19.- El perito D. Fulgencio , designado por el contador partidor y que reconoció personalmente el inmueble por el exterior e interior (vivienda unifamiliar), atendiendo a la superficie comprobada (139,60 m2 de uso vivienda y 36,61 m2 de uso galpón, y 301,00 m2 la superficie del terreno en el que haya la vivienda), la coincidencia entre la realidad observada u la documentación aportada, las servidumbres visibles, el estado de construcción, el estado de conservación aparente (regular), el estado de ocupación del inmueble (habitado), el régimen de protección pública (vivienda originariamente de protección pública pero actualmente descalificada por transcurso de más de 30 años) y de protección del patrimonio arquitectónico, la adecuación del inmueble al planeamiento urbanístico, la búsqueda de testigos y otros datos de comparación para calcular y determinar el valor del suelo (seis ventas de vivienda unifamiliar con parcela en el término municipal), la determinación del coste de construcción y de las depreciaciones aplicables, el entorno (núcleo urbano residencial), le atribuyo un valor de mercado en diciembre de 2016 de 115.342 € (108.131,38 € la vivienda y 7.210,66 € el galpón).

20.- Según declaró el perito en el acto del juicio, no tuvo en cuenta el posible incremento de valor derivado de la edificabilidad permitida por la normativa urbanística.

21.- Por su parte, el perito D. Lucas , propuesto por los demandados, con base en los datos y fotografías contenidos en el dictamen del Sr. Fulgencio , al reconocimiento del exterior y a similares parámetros a los utilizados por aquél, a salvo el que luego se dirá, valora el inmueble en 144.763,86 € a fecha de enero de 2017.

En concreto, la diferencia entre uno y otro estriba en que, por un lado, el segundo tiene en cuenta que el PXOUM permite una ocupación máxima del 70% de la parcela, con una edificabilidad máxima de 0,8 m2/m2 y una altura de bajo, planta y aprovechamiento bajo cubierta -que computa edificabilidad-, de manera que la actual edificación podría aumentar su superficie hasta 240 m2 totales entre la planta NUM007 y piso, además de la que podría ubicarse en el bajo cubierta, a lo que se une que la normativa permite también una edificación complementaria de 60 m2 de superficie máxima, ocupando el 50% de la no ocupada por la edificación principal; y, por otro lado, los datos testigo utilizados para fijar un precio medio divergen, ante lo cual el precio del m2 es distinto: 774,58 €/m2 y 1.010,13 €/m2, para la vivienda, y 196,96 €/m2 y 102,15 €/m2 para el galpón.

22.- En cuanto al perito judicial Sr. Adrian , elaboró su dictamen sobre los datos que obran en los registros públicos, ponderando su localización y los servicios de la zona, así como la mayor edificabilidad potencial de la parcela, todo lo cual le llevó a cuantificar el valor de la finca en 160.309,38 €, si bien en el acto del juicio, tras constatar la existencia de un error en la superficie indicada en el Catastro, una vez descontada la parte proporcional que correspondería a la superficie de 30 m2 de más, concluyó que el valor de la finca quedaría en aproximadamente 140.000 €.

23.- A la vista de estos informes, sopesando que el emitido por el perito Sr. Lucas parte de los datos objetivos fijados por el perito Sr. Fulgencio y añade la toma en consideración de las posibilidades edificatorias, que permitirían incrementar el volumen edificable actual en 100 m2 más, se considera que pondera de forma más completa las específicas circunstancias de la finca litigiosa, máxime tras la modificación realizada por el perito judicial, que arroja un valor muy similar.



CUARTO.- Costas procesales.

24.- En materia de costas, la Sala entiende que, no obstante desestimarse el recurso, estamos ante una cuestión debatida en la doctrina y que obliga a estar a las concretas particularidades de cada caso, lo que unido a las discrepancias observadas entre los datos catastrales y la realidad, al hecho de que la parte demandante se apoya en el informe pericial elaborado por el perito designado por el contador partidor y no por la propia demandante, y el hecho de la naturaleza siempre cambiante de la normativa edificatoria, lleva a apreciar la existencia de serias dudas de hecho que justifican excepcionar la aplicación del principio objetivo del vencimiento en materia de costas tanto en primera como en segunda instancia, debiendo cada parte deba asumir las costas procesales devengadas por su actuación en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Dña. Graciela , representada por la procuradora Sra. Bóveda del Río, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Vilagarcía de Arousa, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único particular relativo al pronunciamiento sobre las costas procesales, que se deja sin efecto.

Cada parte abonará las costas causadas por su intervención en ambas instancias.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.