Sentencia CIVIL Nº 158/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 666/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000158/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS (Ponente)Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a dieciocho de junio de dos mil veinte.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 666/2019, derivado de los
autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000323/2019 del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, Dª Delfina , representada por la Procuradora Dª
ERIKA ENA PEREZ y asistida por el Letrado Dª ANA XENIA CABELLO CÁNOVAS; parte apelada, D. Segismundo
, representado por el Procurador D. CARLOS RUIZ RAMIREZ y asistido por la Letrada Dª MARÍA PILAR ARBIZU
ISLA, en cuyos autos se dictó Sentencia en fecha 21 de octubre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada cuya parte dispositiva dice 'Que debo de estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Segismundo contra Dª Delfina y en consecuencia deberá adecuarse la alternancia de la estancia semanal del progenitor en el régimen de custodia compartida de los hijos para que no coincida con su turno laboral debiendo todos los años en el mes de enero comunicar este su jornada laboral anual confeccionando en hoja Excel en la que conste la semana en la que se produce la rotación obligatoria de turnos laborales. En dicha semana quedará interrumpida la alternancia semanal de custodia, repartiéndose los progenitores esos días y volviendo a establecerse a la semana siguiente la alternancia a fin de que al padre le coincidan sus semanas de descanso con su semana de custodia. En el caso de que en la semana que queda interrumpida la custodia semanal, dichos cambios produjeran la pérdida de algún día de custodia a alguno de los progenitores, dicha pérdida la asumirá el padre en beneficio de la madre, si así lo interesa. En caso de producirse un incumplimiento en el plazo de remisión de la hoja Excel, la custodia se seguirá ejerciendo, durante el resto del año y hasta el mes de enero de siguiente, por semanas alternas sin que se produzca interrupción ni cambio alguno en la rotación de las mismas aunque la anterior circunstancia conlleve la coincidencia de los turnos laborales paternos con el ejercicio de sus semanas de custodia. Se dispone igualmente que como máximo hasta el 15 de abril de cada año las partes se comunicarán sus vacaciones si no existe acuerdo.

Transcurrido este plazo se estará a lo expresamente establecido en el pazo de relaciones familiares en su día probado. Transcurrido este plazo se estará a lo expresamente establecido en el pacto de relaciones familiares en su día aprobado. Procede imponer las costas causadas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte apelante presentó escrito interponiendo recurso de apelación del que se dio traslado a la parte contraria, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición y prueba. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia, con oposición al recurso de apelación interpuesto. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación

TERCERO.- Recibidos los autos y comparecidas las partes ante esta Sala, se incoó el correspondiente rollo, designándose Magistrado Ponente, habiéndose solicitado prueba por ambas partes, por Auto de esta Sala de fecha 15 de Enero del 2020 se acordó inadmitir la prueba solicitada. Por el Ministerio Fiscal se impugnó el recurso de apelación. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la demandada (Doña Delfina ), la Sentencia recaída en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( Art. 775 LEC).

En su apelación la recurrente considera; que no ha existido ninguna alteración de las circunstancias existentes en su momento al dictarse la Sentencia de mutuo acuerdo, habiéndose haber dado lugar al cambio de la estancia semanal con los hijos comunes atendiendo a la jornada laboral del progenitor.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Artículos 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Art. 217 LEC). Igualmente el artículo 79 nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el Art. 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- La Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo establecía efectivamente, un régimen de custodia compartida por semanas alternas en relación a los dos hijos comunes, en la indicada resolución el cambio se producía de miércoles a la entrada del colegio al martes por la mañana se cualquiera de ambos días resultare festivo el horario de reintegro sería a las 10 horas, desde el año del pacto en el 2015 hasta el año 2019 ambos progenitores habían hecho coincidir los períodos de custodia semanal del recurrido con la semana de descanso del recurrido hecho que no es controvertido y así se deduce de la prueba practicada en autos.

La recurrente ha cambiado de trabajo y alega razones laborales para no acceder a la solicitud del actor y que acoge la Sentencia aplicada, no obstante al margen de que no consta acreditado una afectación relevante a la recurrente teniendo en cuenta la especialidad en los horarios de hostelería, no puede considerarse perjudicial para los menores la modificación pretendida teniendo en cuenta, que dicha finalidad ha sido siempre perseguida por ambos progenitores y considerándose además las condiciones que se fijan en el propio fallo en relación a la anticipación en el plazo para comunicar la rotación semanal y la asunción del progenitor de las pérdidas de días que se pudieran producir por dicho cambio, así como la pérdida de la solicitud en caso de no cumplir adecuadamente con la notificación que impone la Sentencia apelada.

No existe pues inconveniente en mantener el criterio de la Sentencia apelada que a la postre ratifica los actos propios de ambos progenitores y beneficia a los menores que disfrutan de la presencia de su progenitor durante el período de custodia, por lo expuesto se desestima el recurso confirmando la Sentencia apelada, salvo en el apartado de las costas procesales, dado que la oposición a la solicitud del actor era inicialmente justificable al estar amparada en el Título Judicial anterior.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( Art. 398 LEC).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por Dª Delfina , contra la sentencia de fecha 21 de Octubre de 2019 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA en los autos nº 323/2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, salvo en el apartado de las costas que no se imponen a ninguna de las partes, todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Se acuerda devolver el depósito consignado por la parte apelante.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal, y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 € en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, en la Calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitido a trámite.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.