Sentencia CIVIL Nº 158/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 314/2020 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 314/20

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03093-41-1-2017-0002288

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000314/2020-

Dimana del Juicio Modificación de Medidas Nº 000651/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000

Apelante/s: Daniela

Procurador/es: PALOMA GIMENEZ ARTES

Letrado/s: CAYETANO JOSE SERNA SERNA

Apelado/s: Jose Carlos

Procurador/es : JAVIER EMILIO GOMEZ GRAS

Letrado/s: MARIA TERESA GONZALEZ WANGUEMERT

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000158/2021

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Daniela, representada por la Procuradora Sra. GIMENEZ ARTES, PALOMA y asistida por el Ldo. Sr. SERNA SERNA, CAYETANO JOSE, frente a la parte apelada e impugnante D. Jose Carlos, representada por el Procurador Sr. GOMEZ GRAS, JAVIER EMILIO y asistida por la Lda. Sra. GONZÁLEZ WANGUEMERT, MARIA TERESA y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000, en los autos de juicio se dictó en fecha 19-12-2019 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMO la demanda formulada por Dña. Daniela respecto de D. Jose Carlos, con intervención del MINISTERIO FISCAL, sin que proceda la condena en costas.

ESTIMO la demanda formulada por D. Jose Carlos respecto de Dña. Daniela, con intervención del MINISTERIO FISCAL, y, en su mérito, ACUERDO MODIFICAR las medidas fijadas por la Sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2014 en el ámbito del procedimiento de Familia 200/2014 seguido ante este mismo Juzgado, en los extremos siguientes:

1. Se atribuye al padre, D. Jose Carlos, el ejercicio de la guarda y custodia sobre las hijos que tiene encomún con Dña. Daniela, Noelia y Ofelia, manteniéndose el ejercicio compartido de la patria potestad.

2. La madre, Dña. Daniela disfrutar de sus hijas el tiempo que desee con total libertad, si bien con un máximo de 12 días cada mes, y con la obligación de respetar los horarios escolares de las menores y de avisar al padre con al menos 5 días de antelación.

Podrá igualmente disfrutar de las menores la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa-Pascua, verano y Navidad, cuyos periodos elijará la madre, pero comunicándolo al padre con la antelación suficiente. Durante los meses de julio y agosto el máximo de días será 15 un mes y 16 el otro, o a la inversa.

Serán válidos los acuerdos de los padres por los que se modifique este régimen, siempre que no se perjudique a las menores.

3. Dña. Daniela abonará a D. Jose Carlos en concepto de alimentos a favor del menor la cantidad mensual de 320 euros, a razón de 160 euros/hijo, lo que se verificará de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada por el padre, será administrada por él y será actualizable anualmente conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios de las menores, entendiendo por tales los gastos de salud o enseñanza no cubiertos por la Seguridad Social o el sistema público, honorarios médicos o tratamientos farmacológicos de elevado coste, y los demás definidos por la Jurisprudencia se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

4. En el plazo de UN MES a contar desde la firmeza de la presente sentencia ambos progenitores iniciarán una intervención terapéutica en los términos definidos en las conclusiones del informe psicosocial; se entregará una copia del informe completo a los responsables de la terapia; todo ello bajo el expreso apercibimiento de las modificaciones que pudieran verificarse caso en que por cualquiera de ellos no se observara una total colaboración en el tratamiento.

No procede la condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Daniela, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000314/2020 señalándose para votación y fallo el día 30-03-2021.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes, que habían contraído matrimonio en 2007, se divorciaron de mutuo acuerdo en 21o4. En ese momento acordaron la custodia compartida sobre las hijas menores (que contaban nueve y seis años respectivamente cuando se interpuso la demanda rectora de la litis); de este pacto conviene destacar que se expresase que los progenitores habrían de fijar su domicilio en lugar próximo al centro escolar, que las decisiones se tomarían de mutuo acuerdo y que se mencionase el derecho de los abuelos a estar con las menores. La demanda del exesposo se interpone con ocasión de que la otra parte hubiese decidido llevar a las hijas a la Comunidad Foral de Navarra, a la que ella misma había trasladado su residencia; como quiera que planteó otra demanda y posteriormente se contestó a la primera y se formuló reconvención queda constancia en los autos de los motivos de este proceder que, según la parte, obedece a la situación existente en aquel momento y justifica que se le atribuya la guarda y custodia. Además del accidente que una de las hijas sufrió en julio de 2017 y que le produjo lesiones en la zona genital, se hace referencia a que el régimen de custodia compartida no había sido cumplido por el padre en la forma pactada, a que este no había prestado la atención a la alimentación que requería la condición de celíacas de las hijas y al deseo expresado a la madre por las menores. También, a la existencia de denuncias en el orden penal y a ideaciones de una de ellas que la parte relaciona con posibilidad de autolisis.

Según resulta de los autos, se siguió un procedimiento de ejecución de sentencia que dio lugar a que en enero de 2018 las menores volviesen a residir en la provincia de Alicante. Además, se siguieron desarrollando las circunstancias expresadas en los escritos expositivos tanto en el ámbito penal como sanitario y educativo, de todo lo cual fueron dejando constancia documental las partes en sucesivos escritos de alegaciones.

Seguida la tramitación del asunto, en diciembre de 2019 se dictó sentencia de cuyos argumentos merece especial relieve la consideración de que se ha producido un cambio sustancial en la situación existente cuando se disolvió el matrimonio al haber decidido la madre el cambio de residencia y que las hijas la acompañasen. Se considera que para ello se sirvió de vías de hecho unilaterales. Se atiende a las conclusiones expuestas en el informe psicosocial practicado y no se considera acreditada la alegada falta de capacidad o aptitud del padre para cumplir con las obligaciones derivadas de la atención a las hijas. De este modo, se le atribuye la guarda y custodia con un régimen de visitas amplio para que la madre pueda disfrutar de sus hijas el tiempo que desee con un máximo de 12 días al mes y con la obligación de respetar los horarios escolares y de avisar al otro progenitor con cinco días de antelación. Se establece una pensión de alimentos de 320 euros mensuales y se impone a los progenitores que inicien en el plazo de un mes una intervención terapéutica en los términos establecidos en el dictamen pericial.

Dentro de los amplios términos en los que se desarrolla el recurso de la exesposa se aprecian diversas líneas argumentales que se refieren, por ejemplo, a la falta de cumplimiento de la custodia compartida por el exesposo, -era la abuela paterna la que estaba habitualmente con las menores-, así como que la variación de circunstancias existía pero en el sentido contrario al expuesto en la resolución apelada, pues entiende la parte que tanto por los problemas de salud que presenta la hija mayor como por la buena adaptación de ambas a su nueva residencia y a la mejor atención que les presta la madre, debe estimar su demanda reconvencional. Así pues, la unilateralidad a la que alude la sentencia estaría plenamente justificada.

Se argumenta que el régimen de visitas le resulta perjudicial porque implica desplazamiento desde la ciudad en la que tiene fijada su residencia y lugar de trabajo, por haber sido madre recientemente y por los gastos que implica; añade que se trata de una custodia compartida encubierta que la castiga por ejercer su derecho a la libre deambulación y establecimiento de residencia. En la página 25 se contiene una propuesta de régimen de visitas para el padre caracterizada porque se desarrollaría en las vacaciones escolares de Semana Santa, completas, de Navidad, la mitad, y en el verano, dada la zona en la que vive el padre, ideal para disfrutar de la playa y el clima mediterráneo, más tiempo.

Se critica también la valoración de la prueba realizada en primera instancia, en especial, la prueba pericial, sobre la que se realizan amplias alegaciones.

Termina suplicando que se revoque la sentencia definitiva y se acuerde la custodia materna con el régimen de visitas expuesto (se añade que cuando el padre viajara un fin de semana a Navarra, podría estar con las menores ese fin de semana, siempre y cuando avisara con ocho días de antelación).

La parte contraria impugna el recurso y, a su vez, la sentencia para interesar que se modifique el régimen de visitas, que sostiene que no se cumplía en ese momento y que, en cualquier caso, tampoco favorece el interés de las menores. Por ello propone un sistema más regular con una frecuencia concreta de visitas para que puedan tener un hábito normalizado. Termina solicitando que se acuerde el régimen solicitado en su demanda y, si no fuese así, uno que sea concreto y razonable en atención de las circunstancias del caso.

En el escrito mediante el que evacua el traslado conferido para impugnar el recurso de apelación indica el Ministerio Fiscal que la apelada logró acreditar la circunstancia determinante del cambio sustancial en el cual basaba su pretensión, traslado de las menores con la madre a Navarra sin el consentimiento materno, privándole de todo contacto con ellas durante seis meses; por el contrario la prueba practicada a instancias de la recurrente solamente permite constatar el alto grado de confrontación entre ambos progenitores a partir del momento en que inicia nueva relación y decide irse a vivir a Navarra, llevándose consigo a las hijas. Esta conclusión la alcanza el Ministerio Fiscal a la vista de las denuncias por amenazas y lesiones que impone la exesposa contra el exesposo, que acabaron en sobreseimiento y el procedimiento de ejecución iniciado por este y las medidas provisionales coetáneas, todo ello en el período que media entre abril y agosto de 2017. Por ello no es posible concluir, como pretende la recurrente que, de facto, la guarda y custodia la ejerciese la apelante en exclusiva, teniendo el padre un régimen de vistas, en contravención a lo acordado en sentencia de mutuo acuerdo. Señala también el Ministerio Fiscal que existe una discrepancia entre lo que en la demanda se indica como causa determinante de la modificación pretendida,- que desde abril de 2017 tenía la madre consigo a las menores, ejerciendo de facto en exclusiva la guarda y custodia por problemas de salud de Ofelia-, y que el recurso se fundamenta en que nunca se ejerció la guarda y custodia compartida. Continúa argumentando en su escrito que desde el auto de 13 de marzo de 2018 de medidas provisionales, la guarda y custodia exclusiva se otorgó al padre y así se mantiene desde entonces, proporcionando a las menores una estabilidad y entorno fiable y seguro; considera además que la visión de Daniela condiciona el ejercicio adecuado de sus funciones marentales y dificulta en gran medida compartirlas con Jose Carlos.

SEGUNDO.- Tanto en los escritos de alegaciones ordinarios de la apelación como en la tramitación ulterior las partes han propuesto numerosas pruebas sobre las que el tribunal se ha ido pronunciando en autos de 16 de octubre de 2020 y 1 y 23 de febrero de 2021, quedando únicamente pendientes de resolver las proposiciones de prueba posteriores al último, que como se ha ido indicando en las providencias dictadas desde entonces deben ser examinadas en la presente.

Se hace referencia a los siguientes escritos:

A. Presentado por el procurador señor Gómez Gras de 23 de febrero de 2021; pone en conocimiento lo resuelto por el Juzgado de primera instancia número tres de DIRECCION000 en el expediente de Jurisdicción Voluntaria 101/2021. Acompaña copia del auto dictado el 17 de febrero de 2021 en el referido procedimiento, desestimatorio de la solicitud presentada por la exesposa.

B. Presentado por la procuradora señora Giménez Artés el 9 de marzo de 20121. Evacua el trámite conferido en la providencia de 26 de febrero de 2021; realiza alegaciones y aporta documentos: (i) informes de la trabajadora social Sra. Frida y de los doctores Rafael y Roman; (ii) comunicaciones realizadas por la Consellería de Educación referentes a la menor llamada Noelia, y (iii) informes y notas de las menores emitidas por el centro educativo de Navarra.

C. Escrito de 22 de marzo de 2021 presentado por el procurador Sr. Gómez Gras. Presenta los siguientes documentos: (i) copia auto de 23 de febrero de 2021 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en el procedimiento de ejecución 324/2020; (ii) copia de auto de 8 de marzo de 2021 dictado en el mismo procedimiento para ampliar la ejecución por impago de pensión; (iii) copia de sentencia de 25 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Alicante, que absuelve al exesposo del delito de amenazas por el que había sido condenado; (iv) documentación acreditativa de las faltas de las menores al centro educativo, incluidos exámenes, y (v) documento que acredita la exigencia de la adversa al centro educativo.

D. Escrito de 25 de marzo de 2021 presentado por el procurador Sr. Gómez Gras. Presenta copia de informe de integración social emitido por el Instituto al que acude la menor llamada Noelia en fecha 22 de marzo.

E. Escrito de 26 de marzo de 2021 presentado por la procuradora señora Giménez Artés. Realiza alegaciones en vista de los documentos aportados y aporta los siguientes: (i) protocolo médico y mensajes enviados tanto al padre como a los distintos profesores de las menores, para justificar las ausencias, y (ii) dos resoluciones judiciales que acreditan por una parte el incumplimiento de visitas que había sido denunciado y la estimación de la oposición formulada en una oposición por alimentos, dado que la adversa solicitaba el pago de pensiones correspondientes al período que habían estado las menores con la madre (autos del Juzgado de primera instancia número tres de DIRECCION000 de 8 de marzo de 2021 dictado en la pieza 6 de oposición a la ejecución nº 324/2021 y de 16 de marzo de 2021, dictada en ejecución nº 64/2021).

Aunque con anterioridad se ha venido apreciando con flexibilidad lo dispuesto en el artículo 752LEC en relación con el 460 del mismo cuerpo legal, debe recordarse que la interpretación requiere, por encima de cualquier otra consideración, que los documentos aportados en la segunda instancia sean relevantes o, dicho de otra manera, necesarios en relación con el objeto del pleito. Por otra parte, la Jurisprudencia (de la que se cita a título de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2011) ha establecido que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa no implica que los órganos judiciales queden desapoderados de su competencia para apreciar su pertinencia, es decir, la capacidad para concretar qué pruebas tienen relación con el 'thema decidendi'. Esto es claro en relación a documentos que se refieren a trámites procesales que, si bien se siguen por las mismas partes, son irrelevantes desde el punto de vista de la resolución del presente recurso de apelación. Otros, que muestran la trascendencia a variados ámbitos del conflicto entre los progenitores, inciden en situaciones y circunstancias ya conocidas; y, finalmente, los que atañen a la prolongación de la discrepancia sobre el régimen de custodia nada nuevo añaden a lo ya constatado en otro gran número de documentos.

En definitiva, y en atención a lo expuesto, los medios de prueba a los que se ha hecho referencia no serán tenidos en cuenta en esta resolución.

TERCERO.- Dice el artículo 752.1 LEC: 'Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes'. En este sentido, por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2020, recurso 781/2019, que se refiere a un amplio margen de flexibilidad que obedece a la especialidad del objeto de este tipo de procedimientos.

En el caso sometido a revisión es posible distinguir entre el momento en el que se dicta la resolución definitiva y lo ocurrido con posterioridad a los efectos de resolver la cuestión con arreglo a la situación existente en la actualidad, todo ello al amparo de lo dispuesto en el precepto citado y en aplicación del principio de protección del interés de los menores.

Es evidente que en diciembre de 2019, cuando se dicta la sentencia, no se contó con la numerosa documental aportada con posterioridad, la acompañada a los escritos de recurso e impugnación, la posteriormente adjuntada a escritos presentados cuando aún no había sido remitido el procedimiento a este Tribunal y los que ante el mismo se han traído. Esto permitirá distinguir, pues así lo exige la naturaleza de la apelación, entre la valoración de la prueba efectuada en primera instancia y la labor de la misma índole que corresponde a esta Sala.

Así, teniendo en cuenta la amplitud y garantías de imparcialidad y preparación técnica de quienes lo emiten, ningún reproche puede merecer la decisión judicial de atender principalmente a la conclusión alcanzada en el informe psicosocial para determinar el régimen de guarda aplicado. Se realiza una evaluación detallada de los antecedentes personales y de pareja de los cónyuges, y se emiten certeras opiniones que, en gran parte, se han visto confirmadas por lo acaecido con posterioridad. De ahí que su criterio acerca de cuál sería la solución susceptible de aportar mayor estabilidad a las menores y sobre la necesidad de una intervención terapéutica de los miembros de la familia resulta acertado y en modo alguno desvirtuado.

La jurisprudencia ha interpretado el artículo 348LEC en el sentido de que la valoración con arreglo a las reglas de la sana crítica que su tenor establece supone que no se trata de una prueba de apreciación tasada, es decir, que es el prudente arbitrio del Juzgador el que debe prevalecer, al no existir reglas preestablecidas que lo condicionen. En la segunda instancia el Tribunal puede realizar su nueva valoración de las pruebas periciales llevada a cabo por el Juzgador a quo, así como la modificación de lo por él objetivado cuando estime que ha incurrido en error en su apreciación. No es este el caso, ni tan siquiera valorando la prueba pericial con arreglo a los documentos aportados con posterioridad a su emisión, pues se refleja en ellos un desarrollo de las relaciones familiares que había sido descrito por anticipado, con lo cual, no viene a sino a corroborar los criterios que se tuvieron en cuenta para resolver en primera instancia.

Por otra parte, el principio básico en la interpretación y aplicación de las normas aplicables para la determinación del régimen de guarda y custodia es el del interés superior de los menores afectados. Aunque aparece proclamado en diversos tratados internacionales ratificados por España (Declaración Universal de los Derechos del Niño, Carta Europea de los Derechos del Niño etc), se dejará constancia aquí de su plasmación en el artículo 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: 'En todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial'. Obviamente, no se trata de un concepto estático, sino que está en constante evolución, sin perder nunca la perspectiva que le sirve de fundamento. De esta manera, se configura como un concepto autónomo que dimana de los derechos de la personalidad de los menores afectados y con tal fuerza como elemento argumental que ante el mismo ceden cualesquiera otros, tales como razones de conveniencia o utilidad de los progenitores.

En el presente caso, se aprecia en la sentencia que uno de ellos adopta una decisión personal, como es la de cambiar el lugar de residencia, con arreglo a sus propios criterios y necesidades, y, una vez tomada, les asimila los de las hijas menores con argumentos, que se analizarán en el fundamento jurídico siguiente, pero que para el Juzgador de primera instancia no ocultan esa preponderancia del criterio del adulto a la que se ha aludido.

Esta consideración que aparece en la resolución apelada se confirma por la Sala tras un nuevo examen de lo actuado y, especialmente, tras valorar la prueba practicada con posterioridad al dictado de aquella. El modo de proceder descrito en el párrafo anterior se repite cuando ya existe un pronunciamiento judicial sobre la guarda y custodia de las menores, con lo cual se da lugar a un incumplimiento contumaz del mismo, por más que se pretenda justificar bajo la apariencia de la imposibilidad de llevarlo a cabo. Buena prueba de ello es que se haya olvidado por completo el mandato judicial sobre el inicio de una intervención terapéutica conjunta con arreglo a los específicos criterios expuestos en el informe psicosocial; sin duda alguna, y dados los términos y plazo expresados en la sentencia, esta medida constituía un antecedente necesario de las demás que se adoptaban, y en especial, del amplio régimen de visitas que se establecía.

CUARTO. - Además de lo expresado en el fundamento jurídico anterior, de la valoración de la prueba se extraen las siguientes conclusiones:

A) Desde el inicio del pleito se ha traído a colación el estado de salud de las menores como causa justificativa de la variación unilateral del régimen de custodia, si bien a lo largo de su desarrollo se insistió especialmente en el de la mayor de ellas. Dejando a un lado padecimientos, como la epilepsia, que tienen que ver con la constitución natural de la persona, se ha puesto el énfasis en el estado psíquico de la hija. Ya en el informe psicosocial se alude a que en el conflicto de los progenitores ha intentado infructuosamente quedarse al margen y, por otra parte, se constata lo que se califica como 'consecuencias devastadoras' en su desarrollo psicológico y un enorme malestar del que no es aventurado concluir que las ideaciones o comentarios sobre su deseo de 'desaparecer' (asimilados por los facultativos que la han atendido como expresión autolítica) no son sino un fruto, sin duda, el más preocupante. De ahí que en el informe psicosocial se hubiese establecido la necesidad de una intervención terapéutica con carácter imprescindible, con un diseño muy concreto que queda recogido en el apartado de 'conclusiones psicosociales' y en la que habrán de intervenir todos los interesados, es decir, los padres y las hijas.

Con independencia de lo anterior, consta en los autos que la situación de la menor ha sido afrontada por médicos especialistas. El principio de libre valoración de las pruebas supone que el tribunal, tras el examen de los autos, pueda destacar o conferir mayor valor probatorio a una de ellas. Así, a los efectos que ahora interesan, se destacará el informe de consulta emitido por el Servicio de Psiquiatría del HOSPITAL000 de Alicante (folios 202 y siguientes del tomo quinto de los autos) por cuanto diagnostica el padecimiento de la menor con arreglo a criterios médicos y encauza su tratamiento mediante una intervención psicológica. Es destacable que, habiendo constatado la existencia de un conflicto familiar, no la supedita a una específica variación del régimen de custodia.

B) Como enlace entre el apartado anterior y el que seguirá al presente, se menciona que las hijas son intolerantes al gluten y se achaca al padre que ignore esta circunstancia cuando las tiene en su compañía. Con arreglo a lo que resulta de los autos no puede considerarse que esta circunstancia sea relevante para la modificación unilateral de la custodia que ha tenido lugar. En cualquier caso, siendo posible que exista una diferencia de sensibilización sobre el tema entre los padres, se trata de situación fácilmente reversible, constando como consta que ambos son proclives a propiciar la atención médica continuada de sus hijas.

C) Se aduce en el recurso que el padre carece de capacidad y aptitudes para atender a las hijas. Sobre la falta de acreditación de este extremo ya se pronunció el Juzgador de primera instancia, sin que ni se aprecie error la valoración de la prueba ni que la practicada con posterioridad desvirtúe este criterio. Por el contrario, se ha constatado que dispone de apoyo familiar para afrontar sus obligaciones y que hasta el momento no se ha mostrado remiso a cumplirlas.

Al hilo de lo expuesto, lo referente a que con anterioridad a la presentación de la demanda no se cumplía la custodia compartida acordada por los progenitores no solamente no ha quedado debidamente acreditado en los términos postulados por la apelante, sino que ni sería justificación de su decisión unilateral ni cuestión relevante para la decisión del objeto de este pleito, tal y como ha sido planteado.

D) A lo largo de la tramitación del procedimiento se ha dado cuenta de la existencia de procedimientos penales en los que aparecían los progenitores como denunciantes o denunciados. No es necesario entrar en el detalle de las resoluciones adoptadas en cada uno de ellos ni tan siquiera que se destaquen aspectos como, por ejemplo, el contenido del informe pericial emitido en las Diligencias Previas 1.261/2019 del Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION001 (aportado junto con el escrito presentado por el procurador señor Gómez Gras de 12 de febrero de 2021) porque lo fundamental es que se ponga de manifiesto que no constituye esta una faceta relevante para la resolución del recurso de apelación, pues no existe base para determinar el régimen de guarda y custodia en atención a esa circunstancia.

E) Uno de los argumentos que se repite por la representación procesal de la madre es que ha estado dispuesta a cumplir voluntariamente los mandatos judiciales. La Sala discrepa de este parecer y para fundamentar su criterio trae a colación lo ocurrido el 30 de octubre de 2020, fecha en la que el actual marido de la madre viajó hasta DIRECCION001 para entregar las menores al padre. Llama la atención la presencia de un investigador privado en funciones de acompañamiento y testifical (se acompañó su informe al escrito de la procuradora señora Giménez Artés de 16 de noviembre de 2020), pero lo cierto que de su informe se desprenden datos importantes como la presencia de familiares paternos y maternos para recibir a las menores y, especialmente, que la persona encargada de la gestión no se mostró en ningún momento dispuesta a propiciar ni la comunicación directa entre dichos familiares y aquellas ni tampoco que finalmente se pudiese cumplir el fin del viaje tal y como se había anunciado.

F) Si bien es cierto que en los autos de 1 y 23 de febrero de 2021 esta Sala ya ha expuesto su parecer acerca de la solicitud de que la menor llamada Noelia fuese explorada dentro de la tramitación del recurso de apelación, se dejará constancia de lo expuesto en una de las resoluciones (la que resolvió el recurso de reposición contra la denegación de su práctica ante este Tribunal):

La sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo n.º 18/2018, de quince de enero , establece muy claramente que a la hora de resolver, siempre motivadamente, acerca de la conveniencia de que un menor sea escuchado directamente por el Tribunal es preciso que se pondere si tal circunstancia no le producirá un perjuicio mayor del que se trata de conjurar.

Se cita la sentencia del Tribunal Constitucional 163/2009, de 29 de junio que dice en uno de sus fundamentos jurídicos: 'los órganos judiciales deducen que la audiencia al menor no se concibe ya con carácter esencial, siendo así que el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a través de determinadas personas ( art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996) y sólo resultará obligado cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial, o del propio menor ( art. 92.6CC). Esta argumentación no puede entenderse que incurra en irrazonabilidad, error patente o arbitrariedad, únicas circunstancias que determinarían la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE)'.

Por otra parte, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016 , recurso 23.298/2007 indicó que sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos están siempre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño.

La parte recurrente reconoce que cuando se dictó la resolución de primera instancia la menor a la que hace referencia no había cumplido los doce años de edad y que fue explorada para la realización del informe psicosocial previo a dictar sentencia sobre modificación de medidas (copia del mismo se ha aportado a este rollo de apelación). Interesa destacar del mismo lo que expone en las páginas 26 a 29, pues se concluye que presenta síntomas de depresión relacionados con el conflicto existente entre sus padres. Si esto era así en su momento, tras la presentación del recurso de apelación no puede decirse que la situación haya, ni mucho menos, mejorado. Buena prueba de ello es lo que en el mismo recurso se afirma acerca la existencia de ideas autolíticas, cuestión acerca de cuya veracidad, repercusión en el objeto del recurso y, en su caso, causalidad no se va a entrar en esta resolución, sino que se hará en el momento oportuno.

En definitiva, la parte recurrente contempla el interés y la integridad de la menor de manera distinta a como lo hace el Tribunal y con ello incurre en una cierta contradicción porque, tras exponer que la su situación anímica es muy grave, no acomoda sus pretensiones a tal carácter y no duda en propiciar que se la exponga a una situación susceptible de empeorar su estado, con el matiz añadido de que, al percibir que su criterio será dirimente para la resolución del conflicto entre sus padres que le ha causado gran malestar, se ahonden la inadaptación, baja autoestima y demás rasgos de personalidad apreciados en el informe psicosocial.

G) Para terminar lo referente a la valoración de la prueba se hará una mención obligada por el elevado número de documentos que se han tenido en cuenta para resolver. No se trata de que necesariamente sean comentados todos y cada uno de ellos, sino que, como ya se ha dicho, dentro de la libre valoración de la prueba que asiste el órgano judicial se analicen los aspectos más relevantes para la resolución del objeto del litigio. Por ejemplo, si en esta resolución no se citan los informes elaborados en la Comunidad Foral de Navarra no es porque se considere que su valor probatorio sea escaso o porque se dude de la preparación técnica o imparcialidad de sus autores. Simplemente se valoran en conjunto con otros medios probatorios, cuyo contenido sustancial no desvirtúan. Esto es especialmente destacable en relación con el informe psicosocial emitido por el Instituto de Medicina Legal de Alicante, el cual se realizó tras un amplio estudio y el conocimiento directo de las versiones de todos los implicados. Por otra parte, gran parte de los informes emitidos en la Comunidad Foral son consecuencia de actuaciones penales (acerca de las que se ha realizado ya algún comentario) o a instancias de la apelante, que ofreció su versión de las circunstancias familiares. Un ejemplo de esta situación se observa en el informe remitido al Juzgado por el Ayuntamiento de DIRECCION002. Se habla de que existen versiones contradictorias entre los informes médicos sobre el accidente ocurrido el día 24 de julio de 2017, en el que resultó lesionada la hija mayor, pero lo cierto es que en la primera asistencia facultativa que se prestó se consideró que la causa había sido una caída accidental y esa primera impresión no ha resultado desvirtuada con posterioridad, sin perjuicio de que otros facultativos distintos y que ejercen su labor en otra Comunidad Autónoma considerasen necesario mayor estudio.

QUINTO.- A la vista de todo lo expuesto se concluye que procede la desestimación del recurso de apelación. En cuanto a la impugnación de la sentencia realizada por la parte apelada, se hace preciso recordar que el régimen amplio al que se alude en el informe psicosocial estaba supeditado al cumplimiento de una intervención terapéutica que no ha tenido lugar bajo la apariencia de una voluntad inquebrantable de cumplimiento del mandado judicial. Dado el tiempo transcurrido desde que se dictase la sentencia de primera instancia es posible concluir que el cumplimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia ha sido dificultoso y como prueba de ello se cita el auto dictado por el Juzgado de primera instancia de DIRECCION000 el día 26 de enero de 2021 que acuerda su suspensión durante los meses de enero y febrero.

Por otra parte, en el escrito de apelación interpuesto por la demandante ya se mencionan las dificultades que para la apelante supone el cumplimiento del derecho de visitas. Dicho sea esto sin ánimo de tergiversar los argumentos del recurso y reconociendo que la función del argumento es apoyar la solicitud de revocación de la sentencia para que se establezca un régimen de custodia materna.

Sin embargo, el argumento fundamental que mueve a la Sala a la estimación de la impugnación de la sentencia es la necesidad que se ha constatado de que se establezca un régimen de visitas con arreglo a criterios estrictos y claros para impedir que se perpetúe la situación de conflicto que ha causado graves perjuicios a las menores. Se trata también de propiciar un cumplimiento ordenado de lo acordado que no dé lugar a controversias.

Por lo tanto, dados los amplios términos del suplico del escrito de impugnación de la sentencia y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 752LEC, se dejará sin efecto la posibilidad de que la madre tenga en su compañía a las menores durante doce días al mes como máximo y se acordará que ejerza su derecho un fin de semana al mes desde la salida del colegio del viernes hasta las veinte horas del domingo, momento en que las reintegrará al domicilio paterno. Quedará a su criterio la elección del fin de semana que le corresponde, si bien deberá comunicarla al otro progenitor con cinco días de antelación como mínimo. En el caso de que en las fechas elegidas concurra la circunstancia de que el viernes o el lunes (o ambos) resulten no lectivos, el horario se acomodará de tal manera que en el primer caso la recogida se realizará el jueves a la salida del colegio y, en el segundo, la entrega se hará el lunes a las veinte horas. Los gastos de desplazamiento correrán a su cargo.

Se mantendrá el resto del contenido del apartado segundo del fallo por lo que concierne a los períodos vacacionales y a la posibilidad de que llegue a acuerdos entre los progenitores.

Sobre el resto de las medidas adoptadas (pensión de alimentos y gastos extraordinarios) no se realiza ningún pronunciamiento en atención a que en el recurso de apelación no se contempla el mantenimiento de la guarda paterna. En cuanto a la intervención del Punto de Encuentro Familiar, no hay constancia de la existencia de la orden de alejamiento que se presenta como justificación de lo pedido.

SEXTO.- Las costas de la apelación desestimada se imponen a la parte apelante y no se hace pronunciamiento sobre las de la impugnación parcialmente estimada ( arts. 394 y 398LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Daniela, representada por la Procuradora Sra. Giménez Artés, y estimando la impugnación formulada por D. Jose Carlos, representado por el procurador señor Gómez Gras, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000, con fecha 19 de diciembre de 2019, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de modificar el párrafo primero del apartado segundo del fallo, que quedará redactado como sigue:

La madre, Dª Daniela, podrá tener en su compañía a las hijas menores un fin de semana al mes desde la salida del colegio del viernes hasta las veinte horas del domingo, momento en que las reintegrará al domicilio paterno. Quedará a su criterio la elección del fin de semana que le corresponde; si bien deberá comunicarla al otro progenitor con cinco días de antelación como mínimo. En el caso de que en las fechas elegidas concurra la circunstancia de que el viernes o el lunes (o ambos) resulten no lectivos, el horario se acomodará de tal manera que en el primer caso la recogida se realizará el jueves a la salida del colegio y, en el segundo, la entrega se hará el lunes a las veinte horas. Los gastos de desplazamiento correrán a su cargo.

Todo ello manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución y sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en la impugnación e imponiendo a la recurrente las correspondientes a su recuso de apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-

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* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0314-20; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (ES 55-004935-69-92-0005001274), en 'observaciones' cuenta expediente nº 0188-0000-12-0314-20;indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.