Sentencia CIVIL Nº 158/2021, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Tudela, Sección 4, Rec 475/2019 de 05 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE TUDELA

Ordinario 475/19

SENTENCIA 158/2021

En Tudela, a 5 de noviembre de 2.021.

DOÑA BELEN PANIAGUA PLAZA, Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela, habiendo visto los presentes autos de Juicio ordinario 475/19 seguidos en este Juzgado, entre partes, de una como demandante CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS HERMANOS GARCIA LLORENTE S.L.., representado por el Procurador Sr.Ubillos, y asistido del Letrado Sra. De la Cruz, y de otra, como demandados, DON Juan Manuel y DON Juan Ignacio,representados por el Procurador Sra.Bozal y asistidos de Letrado Sr. Gotor.

Antecedentes

PRIMERO- En este Juzgado se presentó demanda de Juicio ordinario por el actor frente a los demandados, acompañando los documentos que están unidos a autos, alegando los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, y terminó solicitando se dictase sentencia en los términos recogidos en el suplico de la misma, la cual se da aquí por reproducida.

SEGUNDO- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado de la misma a los demandados para que la contestase en el plazo de 20 días. En tiempo y forma, el procurador Sra. Bozal, en nombre y representación de los demandados presentaron escrito de contestación a la demanda en la que alegando los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, y terminó solicitando se dictase sentencia en los términos recogidos en el suplico de la misma, la cual se da aquí por reproducida .

Por los demandados se formuló demanda reconvencional frente a la parte actora.

Por la parte actora se presentó escrito de contestación a la demanda reconvenional, en los términos recogidos en la misma, que se dan por reproducidos.

TERCERO.-Celebrada el acto de audiencia previa, con el resultado que obra en autos, y no existiendo acuerdo entre las partes, las partes propusieron prueba, la cual consta en autos y aquí se da integrante por reproducida. Admitida que fue la prueba, se practicó en el acto de juicio oral celebrado el día 20 de septiembre de 2.021, dando traslado por escrito a las partes para resumen de pruebas, y quedando seguidamente los autos para dictar sentencia por diligencia de fecha 7 de octubre de 2.021.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor, puso de manifiesto en su demanda, que los demandados contrataron con la actora la construcción de dos viviendas en un solar de propiedad de éstos últimos , de acuerdo con el proyecto redactado por el arquitecto Sr. Ángel Jesús, bajo la dirección facultativa del arquitecto Sr. Miguel Ángel, y de la arquitecto técnica Sra. Virginia, realizando las funciones de proyect Manger el arquitecto técnico Don Alejo , como representante de la propiedad en la obra. Afirma, que en fecha 18/11/2014, entre partes se suscribió contrato de ejecución de obra, con un presupuesto de 406.149,65 euros, más 10% de IVA (la de Juan Manuel), y de 291.596,36 euros, más 10% de IVA (la de Juan Ignacio). Alega, que existieron varias incidencias, no imputables a la actora, que impidió el comienzo de la obra en el tiempo pactado, así como su finalización, y remitiéndole a los demandados las facturas, conforme se iban aprobando las certificaciones de obra , aquellos fueron pagando hasta la certificación 6ª de 30/12/2015, que fue abonada el 20/02/2016, dejando de cumplir los demandados con su obligación de pago a partir de la certificación 7ª, aún cuando quedaba obra por realizar. Afirma, que los demandados han incumplido sus obligaciones de pago, y una vez terminadas las edificaciones, adeudan al actor la suma de 296.429,76 euros (IVA incluido), correspondiente 128.610,30 euros por la vivienda de Don Juan Manuel, y 167.819,46 euros por la de Don Juan Ignacio. Argumenta, que la obra finalizó el 03/03/2.017 y oficialmente el 10/04/2017, no siendo imputable el retraso en el inicio ni en la finalización de las obras al actor, sino a los demandados, ya que existía para el inicio de las obras una falta de acuerdo con los colindantes, así como no se disponía de todos los planos desde el inicio, sino que se los iban suministrando poco a poco, y los demandados instaron modificaciones y aumentos de obra después de iniciadas las obras, y fuera de presupuesto. Considera que no existen deficiencias constructivas. Por ello, interesó se dictase sentencia en la que se condenase a Don Juan Manuel a abonar la suma de 128.610,30 euros, así como se condenase a Don Juan Ignacio, a abonar al actor la suma de 167.819,46 euros.

A dichas pretensiones se opusieron los demandados y alegaron que no habían incumplido sus obligaciones de pago, teniendo todas las facturas abonadas, e incluso cantidades mayores. Consideran que el actor expidió el 28/05/2019 la última factura (documento nº 5 de la demanda), generada ad hoc para la presente demanda. Afirman, que los demandados han cumplido sus obligaciones contractuales, negando haber pactado ni autorizado obra alguna distinta a la proyectada y presupuestada, así como ponen de manifiesto que no ha existido acta de recepción de la obra, ni definitiva ni provisional, habiendo tenido los demandados que finalizar la obra y reparar los defectos existentes, no teniendo en la actualidad todavía la cédula de habitabilidad. Consideran que existe incumplimiento contractual por parte del actor, por los retrasos en la obra y abandono de la misma, y alegando la exceptio non adimpleti contractus, y de forma subsidiaria, la exceptio non rite adimpleti contractus, interesaron la desestimación de la demanda.

Los demandados formularon demanda reconvencional en la que alegaron el incumplimiento por la parte actora, consistente en retraso injustificado de la obra de al menos 430 días, por lo que aplicando la penalización pactada en contrato arrojaría la suma de 129.000 euros, a razón de 300 euros /día. Afirman, que no se ha producido la entrega de la obra, y existen graves defectos constatados en la obra, en concreto en la vivienda de Don Juan Manuel arrojaría ascenderían a la suma de 23.550,17 euros, y en la de Don Juan Ignacio, la suma de 107.315,15 euros. Por ello, interesaron se dictase sentencia en la que se condenase al actor a abonar a Don Juan Manuel la suma de 129.000 euros por retrasos injustificados, y la suma de 23.550,17 euros o el importe que pericialmente se determine, en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual. Interesaron que respecto a Don Juan Ignacio, fuera condenada la parte actora a abonarle la suma de 129.000 euros por retrasos injustificados, y 107.315,15 euros o el importe que pericialmente se determine, en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual.

A dichas pretensiones se opuso la parte actora reconvenida, e interesando la desestimación de la reconvención, alegó que los contrato de ejecución de obra los redactaron los demandados y el proyect manager, sin que el actor interviniera en el mismo, ni se le permitiera modificación, habiendo aceptado aquellos expresamente y por escrito todas las obras ejecutadas por el actor, en su beneficio. Afirma, que los demandados llevaron a cabo dos acuerdos de pago con el actor, en fecha 12/10/2016 y el 23/12/2016, y cuando contestan por carta el 06/05/2019, nunca mencionaron la existencia de obras no pedidas y/o no aceptadas por ellos. Considera que no es de aplicación la cláusula penal, ya que el actor se encontró en la obra desde el inicio y hasta finalización, con incidencias no imputables a él, que retrasó su terminación, por graves errores de proyecto, como los problemas de lindes, como por las constantes ampliaciones y modificaciones solicitadas. Por último, afirmó que no existen deficiencias en las obras ejecutadas, la cual se entregó el 28/02/2017 con el envío de la liquidación final, y se expidió el certificado final de dirección de obra el 10/04/2017, considerando que las facturas y albaranes aportados como documentos Nº 3 y 4 de la reconvención no acreditan la existencia de defecto constructivo imputable al actor.

SEGUNDO.-Centrados los hechos en los términos expuestos, es un hecho no controvertido por las partes, que en fecha 18/11/2.014, la actora y los demandados, respectivamente, firmaron sendos contratos de ejecución de obras (documentos Nº 2 y 3 de la demanda), en la que la primera, como constructora, se obligaba a la construcción de dos viviendas, una para cada uno de los demandados, en la parcela de la propiedad de aquellos. Dichos trabajos serían realizados bajo la dirección facultativa del arquitecto Don Ángel Jesús, y la aparejadora Doña Virginia. En dichos contratos se estableció, estipulación 5ª, que ' el plazo de ejecución de obra comenzaría a contar a partir de la firma del contrato, y terminaría antes del día 6 de enero de 2.016, fecha ésta que deberá ser certificada por el arquitecto director de obra'. En la cláusula 6ª de sendos contratos, se estipuló 'se establece una indemnización de trescientos euros diarios en beneficio de la propiedad y por cuenta de la empresa constructora por el retraso en la terminación y entrega de la obra, que se contará a partir del día siguiente a la fecha en que las obras debieron estar concluidas'. En la cláusula 7ª se contiene 'si transcurrido un mes desde la fecha en que debieron haberse finalizado las obras y por causas imputables a la Constructora, o bien se produjera excesiva demora o manifiesto abandono de los trabajos necesarios para la buena marcha de las obras, de acuerdo con la planificación aceptada por ambas partes, la Propiedad podrá resolver el contrato notificándose así a la empresa constructora. Hasta el día en que se haga la notificación regirá la cláusula penal convenida, perdiendo además la empresa constructora el 5% que en este documento se pacta como retención en concepto de fianza'. Como causas justificadas de retraso en la terminación de las obras, se estableció en la cláusula 9ª :'... a) La fuerza mayor debidamente justificada. B) la falta de documentos o licencias de responsabilidad de la propiedad que demoren la marcha de los trabajos....c) Los aumentos o modificaciones de obra no comprendidos en el presupuesto que impidan la normal organización de los trabajos y justifiquen dichos retrasos que, en todo caso, deberá ser tasado'.

En el contrato realizado con el demandado Don Juan Manuel, se estableció un presupuesto para la construcción de su vivienda de 406.149,65 euros, más IVA, y de 291.596,36 euros, más el IVA, para la de Don Juan Ignacio. Se contenía en la cláusula 11ª que dicho presupuesto era orientativo y se establecía a reserva del costo definitivo, que sería el que resultara de las mediciones de la obra realmente ejecutada. En la cláusula 13ª se estableció las condiciones de la recepción provisional y definitiva de las obras.

Dichos contratos se realizaron por mediación del Sr. Alejo, el cual actuaba como Proyect Manager, contratado por los dos demandados, siendo su interlocutor con la actora el Sr. Humberto, tal y como reconoció aquel en el acto de la vista. Por la testigo Perito Sra. Virginia, afirmó en el acto de la vista, que ella pidió varios presupuestos para la obra, sin recordar si ella mandó al actor los contratos ya hechos. Por el testigo perito Sr. Humberto, afirmó en el acto de juicio oral, que trabajaba para el actor en el momento de la contratación de la obra, no trabajando para el mismo en la actualidad, que el Proyect Manager se puso en contacto con ellos, pidiéndole precio para la construcción de las viviendas, habiendo realizado la redacción de los contratos referidos el Sr. Alejo, y sin que les permitiera la negociación de ninguna cláusula, habiéndoseles impuesto la cláusula penal que contienen aquellos.

En cuanto al inicio de las obras, el Sr. Alejo afirmó, que la obra no comenzó en la fecha establecida, ya que hubo problemas con la propiedad colindante a la de los demandados, desde el inicio y prácticamente hasta el final de la obra, así como había algunas indefiniciones del proyecto, como por ejemplo había un pilar que se cambió, como también la disposición de habitaciones, considerando según su criterio que era imposible finalizar las obras en 14 meses. Tanto el testigo perito Sra. Virginia, como el testigo perito Sr. Humberto, y el testigo-perito Sr. Miguel Ángel, afirmaron en el acto de la vista, que además de los problemas existentes con la vecina colindante a los demandados , existía un problema en el proyecto inicial, ya que las viviendas no cabían en las parcelas, teniendo que proceder al recalculo de la obra, afirmando el Sr. Humberto que hasta febrero-marzo de 2015 no dispusieron de los planos, así como éste último afirmó que también existió retrasos en la obra por el tema de las ventanas, pladur, el suelo que Don Juan Ignacio decidió poner en su vivienda, así como hubo distintos retrasos y cosas que no se realizaron en fecha.

En cuanto a las modificaciones realizadas en la obra, y no contenidas en el presupuesto inicial, por el Sr. Alejo se afirmó que la propiedad pedía modificaciones las cuales él las transmitía a la actora, y en cada reunió se hacía constar en un acta, y la firmaban todos. Igualmente, la Sr. Virginia, afirmó que existieron modificaciones de obra a instancia de la propiedad, dando lugar alguna de ellas a cambio de presupuesto, pasando un presupuesto al Proyect manager, y si estaban de acuerdo se realizaban. Por el Sr. Humberto, puso de manifiesto que las modificaciones se las transmitía el Sr. Alejo. Por el testigo Perito Sr. Miguel Ángel, declaró que las modificaciones que se produjeron durante la obra, la mayoría de ellas las metió la constructora en la última certificación.

En fecha 12/10/2.016, documento Nº 19 bis de la demanda, entre partes se firmó dicho documento, en el que los demandados se comprometían a pagar al actor, en los cinco días siguiente, la suma de 180.000 euros, que se correspondían con parte de la certificación 7ª, y el actor se comprometía a realizar, antes del 15/10/2016, las partidas que se contienen en dicho documento. En fecha 20/12/2016, el Sr. Humberto, envió un correo al Sr. Alejo, documento N 19 de la demanda, en el que le ponía de manifiesto que ellos habían realizado las obras, pero seguían sin cobrar la totalidad de la certificación 7ª, y se había enviado la certificación 8ª, cuyos trabajos se encontraban ya realizados, sin que tuvieran noticia de quien los iba a ir a revisar.

Conforme al correo enviado por el Sr. Humberto, al Sr. Miguel Ángel en fecha 2/01/2.017, documento Nº 3 de la contestación a la reconvención, le puso de manifiesto que conforme a la reunión mantenida entre partes el 23/12/2.016, la actora entre el 09/01/2017 y el 9 de febrero acometería los trabajos y los remates que surgieran de los trabajos ya acometidos, que esperaban que se los remitiera el demandado, así como le reclamaba el pago de las certificaciones.

En fecha 28/02/2.017, documento Nº 12 de la contestación a la reconvención, se emitió por la dirección facultativa la liquidación final de obra. En fecha 10/04/2.017 (visado el 28/04/2.017) el arquitecto Sr. Miguel Ángel, documento Nº 17 de la demanda, realizó la memoria final de obra, en la que hacía constar las modificaciones que se habían realizado, que se había retrasado la obra 14 meses con respecto a lo planificado por la constructora, y que algunos de esos meses no eran achacables a la misma, como era por la indefinición en el proyecto original, y el problema inicial con las lindes del proyecto. En fecha 10 de agosto de 2.018, el mismo arquitecto emitió 'memoria final de obra' en el que exponía que las obras se habían ejecutado conforme a proyecto, así como sus modificaciones y establecía como fecha final de obra el 8 de agosto de 2.018(visado el 10/08/2.018), tal y como se recoge en el informe del Perito Sr. Segismundo.

Remitidos los correspondientes Burofax a la demandada requiriéndoles de pago, documento Nº 7 de la demanda, los mismos se opusieron dicho pago, documento Nº 8 de la demanda, afirmando que las viviendas se encontraban sin finalizar, existiendo además deficiencias en las mismas. En fecha 28/05/2019, documento Nº 6 de la demanda, el actor realizó una factura proforma a Don Juan Manuel en concepto de ' importe certificación final ejecución vivienda sita en C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de Ribaforada (Navarra)', por importe de 128.610,30 euros. Así como con la misma fecha realizó factura proforma para Don Juan Ignacio, en concepto de importe certificación final ejecución vivienda sita en C/ DIRECCION000 Nº NUM001 de Ribaforada (Navarra)', por importe de 113.931,19 euros, adeudando además aquel por trabajos facturados e impagados la suma de 53.888,27 euros, tal y como recogió la Perito Sra. Casilda en su informe, así como se recoge en el informe del Perito Sr. Anselmo.

Por el perito Sr. Anselmo, se emitió informe pericial, ratificado a presencia judicial, documento Nº 9 de la demanda, afirmo que existieron numerosas modificaciones introducidas por la propiedad, recogidas en la certificación final de las obras, y que no se encontraban en el proyecto inicial y que fueron ejecutadas por la constructora, que ascienden a 327.912,44 euros, considerando que el volumen de obras ejecutadas no previstas supone el 54% respecto del volumen de obras ejecutadas previstas en proyecto, siendo todas las obras y cantidades certificadas por la Dirección Facultativa y desglosadas en la certificación final. Recoge en su informe que la propiedad ha pagado al actor por los trabajos realizados, la suma de 746.367,35 euros, cuando según la dirección facultativa deberá haber abonado la suma de 1.042,797,10 euros, por lo que adeudarían la suma de 296.429,75 euros, correspondiente a Don Juan Manuel 128.610,30 euros, y a Don Juan Ignacio la suma de 167.819,46 euros. Considera que no pudieron comenzar las obras en la fecha señalada, ya que se recibió el informe topográfico y de replanteo siete días después de la firma de los contratos (21/11/2014), indicando que las viviendas proyectadas no cabían en la parcela, por lo que la dirección facultativa tuvo que modificar planos y recalcular estructura, etc, no encontrándose los planos definitivos a disposición del actor hasta el 23/02/2015. Añade, que las obras se encontraron también paralizadas por falta de acuerdo con un vecino por cuestión de linderos, comunicando el 22/02/15 la parte demandada a la constructora, mediante e-mail, que habían llegado a un acuerdo definitivo con la vecina, considerando que hasta el 23/02/2015 la empresa no pudo comenzar a ritmo normal las obras. Señala que a fecha 30/12/2015 se había ejecutado más del 60 % del total de la obra iniciada, y que a fecha 20/12/2016 la actora envió un correo a los demandados haciendo constar que no estaba cobrando, con la contestación de aquellos el 27/01/2017 en el que le comunicaban que no entendían los números. Considera que por todas esas circunstancias, la fecha exigible debería ser la de 03/03/2017. Añade, que la certificación final se firmó el 28/02/2017, y a esa fecha ya se encontraba terminadas y entregadas por la constructora las obras. Por último, afirmó que no existen defectos constructivos.

Por la Perito judicial Sra. Casilda, se estableció que considera que la fecha de finalización de las obras es 10/04/2017 según la certificación 9ª, aunque en los documentos aportados a la demanda observó que la liquidación de obras se realizó el 28/02/2017. Recoge en su informe, que existe un retraso obvio de 460 días, pero considera que más del 50% de modificaciones implicaron un retraso en las obras, así como existieron claras indefiniciones de proyecto en la obra que requirieron cambios, y por lo tanto retrasos e incremento de precio, afirmando que después del acta de 22/01/2016 se podría estimar prudente, y siguiendo los retrasos indicados, como fecha de finalización finales de agosto de 2.016, afirmando que no tuvo acceso a la planificación de la contrata ni ha tenido acceso a las fechas reales de todos los cambios y modificaciones, por lo que la fecha que inicia se puede considerar ' muy conservadora' en relación con los retrasos que se pueden intuir debido a los cambios, a los trabajos realizados por la propiedad, y los posibles retrasos por impagos de la certificación Nº 7. También argumenta que no ha recibido el acta de recepción de obras provisional o definitiva, haciendo recibido la documentación del final de obra por parte del arquitecto. En cuanto a la inexistencia de cédula de habitabilidad en las viviendas, afirma, que en cuanto al problema de la rampa, no es imputable a la constructora sino al cambio de diseño durante las obras. Estableció las deficiencias que achaca a la actora y existentes en la vivienda. Como conclusión determinó que el total de ejecución material para ambas viviendas fue de 1.042.797,10 euros (IVA incluido), pendiente de pago según las cantidades facturas de 30.232,65 euros , IVA incluido (ambas viviendas), y la cantidad total factura más factura proforma alcanzaría la suma de 1.019,141 euros, IVA incluido.

Por el Perito Sr. Segismundo, emitió informe pericial, ratificado a presencia judicial, en el cual ponía de manifiesto que desde el inicio de la obra, y hasta el 22 de enero de 2.016 se emitieron 14 actas de obra, siendo la Nº 17 la que contenía el capítulo de modificaciones. Afirmó, que el pago de las certificaciones se realizó de acuerdo a las facturas emitidas y conforme a lo estipulado en contrato, y toda la información de que dispone desde enero de 2.016 es a través de los correos electrónicos existentes en autos. Establece que el inicio de la obra se produjo el 21/11/2014 con el levantamiento topográfico, en el que se acreditaba que las viviendas propuestas en el proyecto no se ajustaban a las dimensiones reales de las parcelas, por lo que había que reajustar la propuesta del proyecto, lo cual no suponía la necesidad de paralización de trabajo alguno. Por la inexactitud de medidas se hizo necesario el recalculo de la estructura, realizado por un arquitecto, contratado y gestionado por el actor. También afirmó, que hubo problemas de definición con un lindero con una de las parcelas colindante, lo cual conllevó a un acuerdo en fecha 23 de diciembre de 2.014, sin implicar paralización laguna de la obra. Alegó, que el actor comunicó a otro agentes el 21/01/215, que había paralizado los trabajos, informando de la reanudación de los mismos el 18/02/2015. En cuanto a la finalización de obra, afirma que existen dos documentos visados, uno de 10/04/2017, que se titula 'memoria de fin de obra', y otro de 10/08/2018, el cual contiene toda la documentación acreditativa y necesaria para acompañar al certificación. En cuanto a las modificaciones realizadas en obra, considera que de haber existido las mismas, se hicieron en coordinación de los agentes intervinientes y en tiempo de ritmo de obra, habiendo sido instadas aquellas por todos los agentes. Afirma, que las viviendas están afectadas por una incidencia, con un origen constructivo, referida a la denegación de la cédula de habitabilidad, así como presenta deficiencias constructivas, como son: -En la vivienda NUM003, existen deficiencias en el suelo, consistente en deficiencia constructiva que tiene la causa en la base o recrecido ha presentado unas deformaciones que han derivado en la deformación de la capa final de resinas a la vista y que han sido respuesta a una comportamiento inadecuado del soporte sobre el que se ha ejecutado el acabado.- En la vivienda NUM002 se ha producido una rotura de vidrio en carpintería, incompatible con cualquier causa derivada de un golpe o mal uso y compatible con un inadecuado equilibrado del vidrio en los perfiles que conforman el perímetro de la hoja.- Inadecuada dimensión en el zaguán de acceso a la rampa de acceso al garaje, considerando que debido a la modificación en la anchura de la rampa, decisión de algunos de los agentes, a excepción de la propiedad, para adaptar el levantamiento topográfico real de la parcela a la distribución planteada en proyecto, ahora la rampa no cumple con la legalidad vigente.- En cuanto a la filtración por el muro del sótano en bodega y cuarto de contadores de la vivienda NUM002, es debido a una ineficaz impermeabilización del muro. Afirma, que algunas partidas fueron realizadas por la propiedad como la impermeabilización de la cubierta, pero de haber realizado toda la impermeabilización de los muros la propiedad, solo puedo ser en aquellos en los que fuera posible actuar en la cara exterior del muro.- Refuerzos en pisas de escalera helicoidal de vivienda NUM002, se ha ejecutado una escalera que no se corresponde con la descrita en presupuesto.- Se ha procedido a la reparación de puertas correderas de acceso a garaje por una inadecuada instalación, se ha procedido a la reparación de dos persianas de salín y ofician, porque el actor no atendió a la reparación, al igual que no atendió la reparación de la bomba de piscina. Igualmente, afirmó que hubo de liquidarse un pago de ascensor que correspondía haberlo efectuado al actor, así como fue necesario la reparación en fachadas y patio interior.

Por el Perito judicial Sr. Dionisio, se emitió informe, ratificado a presencia judicial, en el que afirmó estar conforme con el informe emitido por el Perito Sr. Anselmo, en cuanto a la obra realmente ejecutada respecto de lo proyectado inicialmente, pero difiere en cuanto a las causas y consecuencias del retraso en la ejecución de obras, ya que considera que desde el inicio de las obras hasta la 9ª certificación han pasado 834 días frente a los 416 días previstos, entendiendo que el parón surgido en la obra en su inicio por las diferencias de dimensiones, y arrastrado hasta la 3ªc certificación, entraríamos en el día 20/06/2015, es decir, el 51,80% del plazo acordado, al que hay que restar el tiempo perdido hasta tener la información necesaria para ejecutar la obra. En definitiva determina, que la forma en que se desarrollaron los trabajos, las trabas de la vecina colindante, el carácter de los trabajos realizados, la marcha, rectificando los realizado, sin definir con antelación, falta de previsión, entiende que han obligado a realizar las obras de forma intermitente, donde se hacía difícil precisar que responsabilidad tiene cada parte, entendiendo que a pesar de la intermitencia en la ejecución, ambas partes se conformaron. En cuanto a las deficiencias detectó algunas de ellas achacables a la constructora, así como determinó, en relación a los documento Nº 3 y 4 acompañados a la reconvención, cual de dichas deficiencias consideraba que debían imputarse al actor, las cuales se dan aquí por reproducidas.

TERCERO.-Por el actor se ejercita una acción de reclamación de cantidad a los demandados, con base en sendos contratos de ejecución de obras firmados entre partes, en los que les imputa la falta de pago de la suma reclamada, a los que se oponen los demandados, alegando que ellos no han incumplido ni adeudan cantidad alguna, y formulan la excepción de exceptio non adimpleti contractus, y de forma subsidiario la exceptio non rite adimpleti contractus, y ejercitan por vía reconvencional el resarcimiento por pleno incumplimiento por parte de la actora por vía del Art.1091, 1101, 1124 y 1258 del C.C-..

Señala la STS 20-11-2001 que ' el arrendamiento de obras descrito en el art. 1544 del CC es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato'.

A partir de lo expuesto, entrando en el examen del incumplimiento contractual discutido, se ha de partir del principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales, en las que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, y existe un mutuo condicionamiento entre ellas, que persigue el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre los contratantes. En virtud de dicho principio, puede el deudor negarse a efectuar la prestación que le corresponde hasta que la otra parte cumpla la suya, a través de la excepción de contrato no cumplido ('exceptio non adimpleti contractus'), que tiene acogida en nuestro derecho sustantivo con base en los arts. 1100, párrafo último, y 1124 del Código Civil . La necesidad de cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales y la consiguiente excepción 'non adimpleti' requiere que quien la propone no haya incumplido lo que le incumbe, o, si hay incumplimiento de la parte actora contra la que se opone, que el mismo no haya sido causado por la parte demandada ( SS TS 12 julio 1991 , 25 noviembre 1992 , 19 junio 1995 , 28 abril 1999 , 21 marzo 2001 , 9 diciembre 2004 , 5 julio 2007 y 30 marzo 2010 ). También es necesario que el incumplimiento que fundamenta dicha excepción lo sea de alguna obligación principal, cuya insatisfacción frustre la finalidad del contrato, de manera que tenga suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación. Por eso, el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto en la prestación sea de cierta importancia o trascendencia, en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del acreedor ( SS TS 21 noviembre 1971 , 3 octubre 1979 , 13 mayo 1985 , 10 mayo 1989 , 27 marzo 1991 , 21 marzo 1994 , 22 octubre 1997 , 12 junio 1998 , 14 julio 2003 , 20 diciembre 2006 y 30 octubre 2008 ), ya que si los defectos no hacen la prestación impropia para su destino, como cuando el incumplimiento afecta a una prestación accesoria o de escasa entidad que no impide al acreedor obtener el fin económico del contrato ( SS TS 11 octubre 1982 , 15 noviembre 1994 , 6 octubre 1997 , 11 abril 2003 y 27 marzo 2007 ), la subsanación ha de realizarse por la vía de la reparación 'in natura', o bien por la reducción del precio ( SS TS 15 marzo 1979 , 30 enero 1992 , 8 junio 1996 , 22 octubre 1997 , 16 abril 2004 y 11 diciembre 2009 ).

Aplicando lo expuesto a los hechos litigiosos, resulta claro y meridiano de la prueba practicada, que la obra no se inició ni finalizó en el plazo establecido por las partes en contrato, debido tanto a la indefinición del proyecto inicial en algunos aspectos, tanto, porque el mismo no era el correcto en cuanto se comprobó ab initio, que las viviendas no cabían en las parcelas y hubo que volver a realizar mediciones, así como los problemas planteados por la vecina colindante en cuanto a los linderos. Dicha conclusión, es prácticamente a la que llegaron todos los intervinientes en el acto de juicio oral, tanto los testigos peritos, como los peritos.

A ello, debe añadirse que se realizaron numerosas modificaciones de obra no contempladas en proyecto a instancia de la propiedad, considerando por el Perito Sr. Anselmo que el volumen de obras ejecutadas no previstas supone el 54% respecto del volumen de obras ejecutadas previstas en proyecto, estableciendo la Perito Sra. Casilda, que supusieron el 56,80%, y mostrándose conforme el Perito Judicial Sr. Dionisio con dichos tantos por ciento de modificaciones, que supusieron, en definitiva, tal y como reconocieron los mismos en el acto de la vista, que ello conllevó que no se pudieran terminar las obras en la fecha prevista. Por el Perito Sr. Segismundo, consideró que de haber existido las mismas, se hicieron en ritmo de obra. En éste sentido, valorando los informes periciales realizados, según las reglas de la sana crítica ( Art.348 de la LEc), habrá de estarse a lo informado por los peritos judiciales Sr. Dionisio y Sra. Casilda, considerando que los mismos gozan de mayor imparcialidad que los emitidos a instancia de parte, en cuanto los retrasos en la finalización de las obras, se debieron a las numerosas modificaciones habidas, la indefinición inicial del proyecto, por ejemplo, en uno de los linderos, y los problemas con la vecina colindante, afirmando la Perito Sra. Casilda, como una concausa, el retraso por los demandados en el abono de la certificación 7ª.

En éste punto, habrá de determinarse, si como alegan los demandados no se produjo entrega ni provisional ni definitiva de la obra, y cuando en definitiva, puede determinarse que finalizó la misma. En éste sentido está claro que dicho proyecto de obra, como se ha expuesto, fue objeto de numerosas modificaciones, tanto inicialmente, debido a que las viviendas no cabían en la parcela, tal y como han reconocido los testigos peritos Sra. Virginia, Sr. Humberto y Sr. Miguel Ángel , así como por las múltiples modificaciones de obra, tal y como reconocieron aquellos, así como fueron expuestas dichas modificaciones por los peritos actuantes, debiéndose hacer constar, que la mayoría de ellas, fueron a requerimiento de la propiedad, tal y como reconoció el testigo Perito Sr. Alejo, afirmando en el acto de la vista, que dichas modificaciones eran consensuadas, y el 90% fueron admitidas, siendo los precios acordados entre la propiedad y la constructora, siendo él el que transmitía dichas modificaciones a la constructora y se hacían constar en las actas de la obra, sin que conste en autos ningún rechazo por la propiedad de la asunción de dichas modificaciones.

En cuanto a la fecha de finalización de las obras, el arquitecto director de la obra certificó el final de obra el 10/04/2.017, (documento Nº 17 de la demanda), afirmando la perito judicial Sra. Casilda que en fecha 28/02/2017, fecha en el que se envía la liquidación de las obras, la misma ya estaba técnicamente acabada. En éste sentido, por el testigo perito Sr. Alejo, se afirmó en el acto de la vista que a finales de 2.016, la obra de Don Juan Manuel estaba acabada al 90%, y la de Don Juan Ignacio al 70%. Por el Perito Sr. Dionisio afirmó que cuando se realizó la certificación 8ª el 31/12/2.016, la obra ya estaba prácticamente terminada. En éste punto, aún cuando los demandados achacan al actor el retraso en la conclusión de la obra, y cierto es que deberían de haber finalizado en enero de 2.016, no puede obviarse que en octubre y diciembre de 2.016, se estaba todavía reclamando por parte del actor reconvenido el pago de parte del precio de la obra, así como aquel se comprometía a realizar algunos retoques, tal y como se desprende de la documental unida a autos.

Ha de acudirse a lo dispuesto en el Art.6 de la LOE, que dispone en cuanto a la recepción de la obra ' el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste', no distinguiendo entre recepción provisional y definitiva.

También ha de precisarse que certificado final y recepción son dos fases distintas del mismo proceso constructivo, en la primera se expide por el director de la obra y el de la ejecución y se verifica si se ha construido conforme a sus especificaciones, poniendo de manifiesto los vicios o defectos que aprecia, y sirve como punto de partida de la llamada 'recepción tácita', del Art.6.4, entendiendo como tal aquella que se produce transcurridos 30 días desde que se expide sin que el promotor ponga de manifiesto reservas o rechace motivadamente la entrega. La recepción tiene carácter necesario, supone que la obra ha sido ejecutada correctamente y se documenta en la forma que la citada disposición previene, con la incorporación del certificado final de obra y con la intervención del promotor y constructor. El certificado final se configura, además, como el último instrumento de control de la obra por los técnicos, avalando su expedición la correcta ejecución de las medidas relacionadas con el proyecto, la dirección y vigilancia o inspección, haciéndoles responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento ( Art.17.7 LOE).

Lo que está claro, es que las partes no actuaron para la recepción de las obras conforme a la cláusula 13 del contrato suscrito entre partes, y no deja también de resultar curioso que existan dos certificaciones expedidas por el arquitecto Sr. Miguel Ángel una en 2.017 y otra en 2.018. Ahora bien, sí que resulta de aplicación lo dispuesto en el Art.6.4 de recepción tácita, teniendo en cuenta la certificación de aquel emitida el 10/04/2017, o aún cuando se tuviera en cuenta la emitida en agosto de 2.018, habrían transcurridos más de treinta días desde el certificado final de obra, hasta que los demandados alegaron a la actora la existencia de defectos constructivos (documento Nº 8 de la demanda, de fecha 06/05/2019).

A partir de ello, habrá de determinarse si es o no de aplicación la cláusula penal acordada en los contratos litigiosos, según la cual se establecía una indemnización a favor de la propiedad y a abonar por la constructora, de 300 euros/día, por el retraso en la terminación y entrega de la obra. En primer lugar, ha de determinarse que conforme a la cláusula 9ª de los reiterados contratos, era una causa justificada en el retraso de la ejecución de las obras, los aumentos o modificaciones de obra no comprendidos en el presupuesto, los cuales según los peritos judiciales superaban el 50% del volumen de la obra prevista, y fueron consentidas por ambas partes. En segundo lugar, dichos retrasos, no queda debidamente acreditado que fueran imputables a la constructora, tales como indefiniciones de proyecto, necesidad de volver a realizar recalculo, problemas con la vecina colindante, y retraso en el pago por la parte demandada a partir de la certificación 7ª. En tercer lugar, ambos peritos judiciales afirmaron que los retrasos en la obra se encontraban justificados por las concausas que concurrieron. Por lo tanto, no puede ser de aplicación la cláusula penal, de aplicación restrictiva, en cuanto el incumplimiento mutuo, bien porque el actor pudiera haber ejecutado en algún momento las obras con más o menos lentitud, tal y como afirmó el testigo perito Sr. Alejo, bien por el retraso en el pago por los demandados, así como por la concurrencia de todas las causas anteriormente expuestas, no permite determinar que, concurran causas imputables al constructor en la finalización de los trabajos, encontrándose justificado el retraso en la ejecución de obra, lo que impediría la aplicación de dicha cláusula. Incluso ante la concurrencia de retraso en el pago por los demandados, antes expuesta, en su caso, sería un incumplimiento mutuo, que impide que proceda la concesión de daños y perjuicios ( STS de 20 de diciembre 1993, 24 abril 2001, 8 octubre 2008 y 5 de mayo 2010, entre otras muchas).

CUARTO.-Sentado cuanto antecede las viviendas de los demandados, fueron construidas conforme al proyecto elaborado por el Arquitecto Sr. Roman, con las modificaciones introducidas en la obra, conforme alegaron los peritos judiciales, debiendo tener en cuenta, la existencia de defectos constructivos, algunos de ellos imputables a la actora, tal y como se recogen en los informes emitidos por el Perito Sra. Casilda, Sr. Segismundo, y Sr. Dionisio.

A ello debe añadirse, que consta en autos que debido a la deficiencia existente en la rampa del garaje que no cumple con la normativa vigente, no existe todavía cédula de habitabilidad en las viviendas, tal y como consta en documento Nº 5 de la demanda reconvencional, y puesto de manifiesto por el Gobierno de Navarra. Quedó constatado en el acto de juicio, que debido a la necesidad del recalculo de la estructura, dado que las viviendas no cabían en la parcela, tal y como se ha expuesto anteriormente, se anularon los tres tramos con diferentes pendientes y se unificó en uno con pendiente continua, tal y como informó el perito judicial Sr. Dionisio. Dicho perito, así como la perito judicial Sra. Casilda, establecieron que la responsabilidad es de la dirección de obra y no de la constructora, la cual realizó su trabajo conforme a proyecto, existiendo un mal diseño de la rampa de garaje, ya que no se ajusta la misma a la normativa, por lo que no procede achacar dicha deficiencia a la parte actora.

Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto, a partir de las deficiencias reclamadas por vía de demanda reconvencional, documentos Nº 3 y 4, habrá de determinarse, cuales corresponde su responsabilidad a la actora, y el importe por las mismas:

VIVIENDA nº NUM002 DE Don Juan Manuel:

- En cuanto a la factura por arreglo de entrada de humedad y goteras en bodega y cuarto de contadores por importe de 10.230 euros, si bien por el Perito Sr. Dionisio se expone que se trata de un presupuesto, no respaldado por factura ni resguardo de pago, lo cierto es que el Perito Sr. Segismundo recoge dicha deficiencia, así como la Perito Sra. Casilda, estableció que se trata de un fallo de diseño de proyecto y posterior ejecución de obra no resuelto, recogiendo en su informe un e-mail en el que se especificaba como debería haberse ejecutado. Por lo tanto, sin perjuicio de que la actora pueda repetir contra el facultativo que considere corresponsable, debe pechar con dicha deficiencia en la ejecución de obra.

- Transferencia a Alexis por importe de 2.000 euros. Cierto es, conforme recogió el Perito Sr. Dionisio, que no es posible determinar el concepto y deficiencia por el que se realiza dicho pago, por lo que mal se puede repercutir el abono referido a la parte actora.

- En cuanto a la factura abonada por importe de 1.427,25 euros, en concepto de Barandilla balaustrada , es una partida no facturada por la parte actora, tal y como expuesto el Perito Sr. Dionisio, por lo que mal puede serle achacada dicha deficiencia constructiva a la parte actora.

- Factura y pago por importe de 778,64 euros por proyector exterior, ocurre lo mismo que en la factura anterior, tratándose de una mejora no facturada por la actora.

- Factura por importe de 849,44 eurospor reparación de puerta de acceso desde rampa de garaje. Ha de señalarse que por el Perito Sra. Casilda se recogió en su informe las deficiencias existentes reseñando que la dirección facultativa debería de explicar si esas deficiencias existían o no, afirmando el Perito Sr. Dionisio que se desconocían los motivos que causaron dicho siniestro, siendo que la dirección Facultativa debería haber estado al corriente para dejar constancia. Ahora bien, el Perito Sr. Dionisio, en la página 59 de su informe, determinó que las guías de las viviendas, una por vivienda, se desajustan por falta de sujeción, siendo la solución mejorar su anclaje al techo, mostrándose conforme con la valoración aportada por el demandado, por lo que procede su abono al mismo.

- Factura por importe de 759,52 euros por fontanería y baños, se trata de un importe no facturado por la actora, tal y como recogió en su informe el perito Sr. Dionisio, por lo que mal puede serle imputada dicha deficiencia.

- Igual suerte desestimatoria ha de correr las facturas por importes de 348,48 euros y de 508,20 euros por arreglos en cocina, considerando las mismas como mejoras, y no habiendo sido facturados dichos trabajos por la actora.

- Presupuesto por importe de 330 euros, en concepto de suministro de persiana de salón y oficina. El perito Sr. Dionisio determinó que existen fotografías donde se ve una persiana descolgada, desconociendo si se solucionó. La perito Sra. Casilda, afirmó que existen mails de esos defectos adjuntos en el procedimiento. En definitiva, quedan acreditados dichas deficiencias que deben ser achacadas a la parte actora, y por tanto debe proceder al abono de dicha suma.

.- Factura por importe de 2.245,69 euros, en concepto de caldera para climatización de piscina y circuitos. Por el Perito Sr. Dionisio se estableció que se trata de un presupuesto no respaldado por justificante de pago. Por la Perito Sra. Casilda, informó que se trataba de una mejora de proyecto, debiendo la dirección facultativa indicar si se trata de una partida ejecutada o no por el actor. En definitiva, no existiendo mayor dato de si las partes concertaron que dicha obra debería de realizarla la propiedad o la actora, no procede acceder a dicha petición.

-Factura por importe de 1.308,01 euros de la empresa

VIVEROS PEDRO AGUIRRE S.L. por trabajos realizados en jardín, se trata de un trabajo o mejora no facturado por la actora, por lo que no procede su abono.

-Factura por importe de 110,62 eurospor la reparación de bomba en piscina, importe en el que todos los peritos actuantes, se mostraron conformes en que su importe debe asumirlo la actora, por tratarse de una deficiencia a ella imputable.

-Factura por importe de 528,45 euros, por puesta a punto de ascensor, coincidiendo los peritos actuantes que su importe debe asumirlo la parte actora, la cual admite dicha deficiencia y su abono.

-Presupuesto por importe de 672,76 eurospor la sustitución de un vidrio roto, informando el perito Sr. Dionisio, que aún cuando los vidrios cuando se colocaran estuvieran en perfecto estado, siempre cabe la posibilidad de rotura posterior por defecto de colocación, ha observado otro vidrio con la cámara no estanca, en el que se producen condensaciones, considerando que debe procederse a su cambio, así como concluyó que procedía su abono. Si bien por el Perito Sra. Casilda y Sr. Anselmo, consideraron que no procedía su abono entendiendo que se dañó con posterioridad a su colocación. Por el Perito Sr. Segismundo, consideró que es una deficiencia achacable a la actora. Pues bien, por el testigo Perito, representante legal de INCONAL, afirmó en el acto de la vista, instaló la carpintería metálica y declaró que se quedó instalada en perfectas condiciones, pidiéndole con posterioridad la propiedad un presupuesto, sin que le reclamaran por mala colocación, ni por la existencia de condensaciones. Ante tal tesitura, habremos de estar a lo especificado por el Perito Sr. Dionisio, en cuanto expuesto que se trata de un vicio oculto y hasta que no se ven los efectos no se puede saber el defecto, siendo responsabilidad del actor. Por ello, dicho importe habrá de ser abonado por la actora.

-Factura por importe de 1.417,11 euros, en concepto de mampara de ducha, se considera que no se trata de una deficiencia achacable a la parte actora, en cuanto es una partida no facturada por la misma, resultando ser una mejora introducida por la propiedad.

En virtud de todo lo expuesto, la parte actora reconvenida ha de abonar a Don Juan Manuel, en concepto de deficiencias constructivas a dicha parte achacables, el importe de 12.721,27 euros.

VIVIENDA Nº NUM003 De DON Juan Ignacio:

-Presupuesto por importe de 72.237 euros,

en concepto de rehabilitación del suelo de la vivienda. Dicho suelo que se colocó en la vivienda de Don Juan Ignacio todos los intervinientes en el acto del juicio determinaron que se trataba de un suelo especial y que fue modificado respecto al proyecto inicial. Según el perito Sr. Dionisio estaba previsto en el proyecto la capa de mortero para pavimento flotante, existiendo ligeros defectos por abultamientos lineales, al parecer por defectos en el soporte. Igualmente, recogió en su informe que era de considerar que cuando aplicaron la resina no valoraron la longitud del pavimento, careciendo de cortes en los pasos de puertas, lo cual es un problema. Se constató en juicio que la actora no colocó dicho suelo novedoso, sino que fue otra empresa, requiriendo la colocación del nuevo suelo solicitado de un pulido y unas características especiales en la forma de dejar o poner el mortero. Ahora bien, si bien no se discute por ninguno de los peritos la existencia de deficiencias en dicho suelo de resina, por el Perito Sr. Dionisio se estableció que no parecía falta de adherencia con la paca de mortero reforzada sobre la que se aplicó. Por ambos peritos judiciales, afirmaron en el acto de la vista, que el gremio que colocó el suelo de resina, era el que debió de advertir al constructor las condiciones del soporte de mortero que debía de haber tenido. En definitiva, no se considera que sea un defecto de construcción achacable al actor, sino que debido a la modificación del suelo a colocar, con unas características muy especiales a diferencia del proyectado, las cuales conoce la empresa especialista que lo colocó, debió ésta advertir así como por parte de la dirección facultativa al actor, de los requisitos que debería haber tenido el soporte de mortero, y en caso, de haber advertido que no era el idóneo para proceder a dicha colocación, debió haberlo hecho constar, sin que conste además deficiencia alguna advertida en dicho sentido por la dirección facultativa.

-Factura por trabajos diversos por importe de 9.670

Euros. En éste punto por el Perito Sr. Dionisio, considera que no están justificados los importes de baldosas rotas o mal colocadas en fachada, la reparación del murete del corral, afirmó que no le quedaba clara la magnitud del problema, en cuanto a la colocación de gres de entrada acceso, considera que no corresponde al actor, y en cuanto a arreglo de goteras el actor no realizó la impermeabilización de la vivienda. En definitiva, dichos gastos realizados por el demandado, no queda acreditado que sean por deficiencias achacables a la parte actora.

-Factura por importe de 1.099,78 euros, en concepto de electricidad, no procede su abono por la parte actora, por ser un concepto o mejora añadido por la propiedad, y sin que conste su facturación por parte de aquella.

- Factura por importe de 2.030,05 euros, en concepto de electricidad, así como la factura por el mismo concepto de 1.100 euros. No se ha concretado exactamente a que arreglos y deficiencias achacables al actor se refiere. Ante tal imprecisión, y sin dudar que la parte demandada realizara dichos arreglos, mal puede ser determinado que el actor es responsable de dichas deficiencias, tal y como recogieron los peritos judiciales.

- Factura por importe de 2.600 euros en concepto de limpieza de la vivienda, y factura de muebles por importe de 2.401,30 euros. Dichos conceptos no proceden imputarlos al actor, en cuanto no son trabajos facturados por la actora.

- Presupuesto emitido por Muebles Fábregas por importe de 10.590 euros. Conforme se recogió en el informe pericial judicial emitido por el Sr. Dionisio, dichos conceptos no se encuentran facturados por la actora, por lo que mal pueden serle achacados a ella cualquier deficiencia.

- Factura emitida por Gregorio en concepto de puertas de paso lacadas y zócalo lacado, son conceptos no facturados por la actora.

- Presupuesto por importe de 4.643,64 euros, y Factura emitida por Saltoki, en concepto de electricidad por importe de 943,38 euros, conforme informó el perito judicial Sr. Dionisio no son conceptos certificados por la actora, por lo que no procede el abono por la misma.

Pues bien, dichas deficiencias son las acaecidas en la obra controvertida e imputable a la parte actora, con referencia a los documentos Nº 3 y 4 de la demanda reconvencional. Ahora bien, está claro, a partir de los informes periciales, tanto de la Sra. Casilda como del Sr. Dionisio, y del Sr. Segismundo, que existen otras muchas deficiencias imputables a la parte actora, y no reclamadas en la demanda reconvencional. Incluso los demandados en su resumen de pruebas refiriéndose a los defectos existentes en las viviendas , página 28, hacen constar que ' aún siendo muchos y más graves, somos coherentes con nuestra reconvención, entendiendo, además, que han quedaron suficientemente acreditados los defectos de construcción reclamados y valorados en...'. En consecuencia, se reitera que existen otros defectos en las viviendas de los demandados y achacables a la actora, pero no pueden ser objeto de condena, en cuanto la parte demandada no hizo petición económica de la misma, ni dejó abierta dicha posibilidad en la cuantificación económica de otros defectos que pudieran existir, sino que se ciñó a los recogidos en los documentos Nº 3 y 4 de la demanda reconvencional, tal y como ellos mismos reconocen en su escrito de resumen de pruebas.

En todo caso, y a modo de resumen, en cuanto a las deficiencias valoradas o establecidas por el Perito Sr. Dionisio, y achacables a la actora son :

VIVIENDA DE Don Juan Manuel:

1.- Filtraciones de agua por el exterior de dos pasa tubos en techo de cuarto de instalaciones, expresando que es responsabilidad del actor, pero no tiene suficientes datos para saber el coste de reparación.

2.- Entrada de agua en los pasos de conductos que atraviesan muros perimetrales de la planta sótano, con un coste estimado de 180 euros.

3.- Entrada de agua por acceso a garaje desde jardín, en la vivienda de Don Juan Manuel, considera que es responsabilidad del actor, pero considera que no merece la pena la realización de la obra que él propone, y no procede retirar la rejilla de ventilación, dado que dejarían de cumplir su función de ventilación. Por lo que no establece valoración alguna.

4.- Agrietamiento de encuentro mocheta puerta de acceso peatonal garaje desde jardín, y rotura de piezas de aplicado en muro colindante jardín, consistiendo la reparación en el sellado de las grietas en los encuentros de los muros, y la sustitución de las piezas del aplacado rotas, para volver a colocar nuevas. No establece valoración.

5.- Atasco en salida de pluviales a calzada, establece que tiene un coste de reparación de unos 2.000 euros, debido a que el saneamiento dispuesto dio problemas, y comprobó que los dos tubos estaban atascados y rotos, considerando que debe procederse a la sustitución de los dos tubos de PVC, picar la acera, excavar, colocar nuevos tubos y tener salida libre de aguas pluviales.

VIVIENDA DE DON Juan Ignacio:

1.- Marca de antigua salida de luz en pared baño, considerando que la anulación del punto de luz, está mal emplastecido y pintado, estimándose un coste de 350 euros.

Por la Perito Sra. Casilda, y por el Perito Sr. Víctor, también establecen deficiencias achacables a la actora en la construcción de las viviendas , las cuales no han sido objeto de reclamación

En definitiva, los demandados reconvinientes vienen obligados al pago de las cantidades que se recogerán posteriormente, dejando claro que conforme a la pericial emitida por la Sra. Casilda y por el Perito Sr. Anselmo, aquellos no se encontraban al corriente de todas las facturas emitidas. Habrá de tenerse en cuenta conforme recoge dicho Perito Judicial, que la totalidad de lo facturado por la constructora es de 776.600 euros, IVA incluido, a lo que se le añade la factura proforma alcanzaría la suma de 1.019,131,49 euros, IVA incluido, habiendo certificado la dirección facultativa la suma de 1.042,797,10 euros, IVA incluido, habiendo abonado la propiedad la suma de 746.367,35 euros, tal y como se recoge en los informes de los peritos Sr. Anselmo, y Sra. Casilda.

A partir de ello, habrá de abordarse el tema de si procede o no el pago de las cantidades recogidas en la factura proforma, en cuanto los demandados negaron efecto alguno a dichas facturas aportadas por la demanda, por lo que ha de hacerse las siguientes puntualizaciones. Es cierto, que la factura proforma no es una factura real, sin embargo, el hecho de que a efectos contables o fiscales no pueda tener valor, no impide que en el proceso civil pueda ser tenida en cuenta como medio de prueba tendente a acreditar alguno de los hechos controvertidos. Así, la SAP de Palencia (Sección 1ª) nº 169/2012, de 12 de junio (rollo nº 184/2012 ; señala que 'la factura proforma es un documento que declara el compromiso del vendedor o arrendador de proporcionar al comprador o arrendatario los bienes y servicios especificados, a un concreto precio'. La SAP de La Coruña (Sección 6ª) nº 226/2012, de 28 de septiembre indica que 'en la práctica se suele emplear como un presupuesto autentificado del proveedor de los bienes o servicios, para documentar una oferta comercial, con indicación de la forma exacta que tendrá la factura tras el suministro, pero no tiene valor contable ni como justificante'. Por tanto, no existe fundamento legal para restar validez alguna a las facturas controvertidas, a los efectos de reclamar los importes adeudados por la construcción de las viviendas litigiosas, en cuanto ha quedado acreditado que los conceptos en ella recogidos fueron realizados a beneficio de los demandados.

En virtud de todo lo expuesto, ha quedado acreditado que los demandados adeudaban los importes que se reseñaron por el actor en su demanda por la construcción de sus viviendas, que las mismas se encuentran acabadas, tal y como afirmaron los peritos judiciales, pese a no contar con la cédula de habitabilidad, y aquellas tienen deficiencias, unas achacables al actor, y otras no. En cuanto a las achacables al actor, ninguna ha tenido la entidad de hacer o resultar inhabitable la vivienda, ni ha tenido tal trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, sin perjuicio, se reitera, como se ha expuesto anteriormente, que no todas han sido objeto de reclamación.

Ahora bien, dado que ambas partes litigantes son deudoras mutuamente, ha de señalarse que junto a la compensación legal, cuyos presupuestos enumera el artículo 1.196 del Código Civil , coexiste la compensación judicial, esto es la que se declara en el seno de un proceso por el órgano judicial, a resultas de las alegaciones y pruebas en el realizados y la exigibilidad de la deuda frente al demandante no está determinada al inicio del pleito sino como resultado del proceso, momento en que por resultar reconocida la realidad del crédito la ordena el Juez a efectos de una más fácil liquidación y cumplimiento de lo resuelto en Sentencia.

Por ello, el actor reconvenido deberá de abonar a Don Juan Manuel la suma de 12.721,27 euros por las deficiencias en su vivienda. Conforme a la prueba practicada y la documental obrante en autos, Don Juan Manuel adeuda al actor 128.610,30 euros, y Don Juan Ignacio adeuda al actor por la construcción de su vivienda, la suma de 167.819,46 euros, por lo que acreditado el impago de los demandados reconvinientes, así como acreditados los daños y perjuicios irrogados a aquellos por el actor (aunque alguno de ellos, se reitera, no ha sido objeto de reclamación), no existe no existe impedimento legal alguno para no proceder a la compensación judicial. En definitiva, Don Juan Manuel viene obligado al pago a la actora de la suma de 115.889,03 euros.

Se impone la estimación de la demanda principal, teniendo en cuenta la compensación judicial que se ha aplicado, así como la estimación parcial de la demanda reconvencional.

QUINTO.-En materia de intereses, las cantidades adeudadas devengarán los intereses legales incrementados en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución, y hasta que se verifique su completo pago, Art.576 de la L.E.C.

SEXTO -De conformidad con lo dispuesto en el Art.394 de la L.E.C., cada parte abonará las costas causadas a su instancia, satisfaciendo las comunes por mitad, tanto de la demanda, como de la demanda reconvencional. Si bien, se ha producido una estimación de la demanda principal, no procede hacer su imposición de costas a la demandada, habida cuenta del incumplimiento en el que también ha acaecido por parte de la actora reconvenida, ha sido necesario acudir a la compensación judicial para determinar el líquido exigible, por lo que no resulta ajustado a derecho imponer las costas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS HERMANOS GARCIA LLORENTE S.L.., representado por el Procurador Sr.Ubillos, contra DON Juan Manuel y DON Juan Ignacio,representados por el Procurador Sra.Bozal, debo CONDENAR Y CONDENO a DON Juan Manuel, a abonar al actor la suma de CIENTO VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS DIEZ EUROS CON TREINTA CENTIMOS (128.610,30 euros), más intereses, CONDENADO a DON Juan Ignacio, a abonar al actor la suma de CIENTO SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (167.819,46 euros), más intereses. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, satisfaciendo las comunes por mitad.

ESTIMANDO Parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por DON Juan Manuel y DON Juan Ignacio, representados por el Procurador Sra.Bozal, contra CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS HERMANOS GARCIA LLORENTE S.L.., representado por el Procurador Sr.Ubillos, debo CONDENAR Y CONDENO a éste último a abonar a DON Juan Manuel la suma de DOCE MIL SETECIENTOS VEINTIUNO CON VEINTISIETE CENTIMOS (12.721,27 euros), más intereses, Absolviendo al mismo del resto de pedimentos aducidos en su contra, y en virtud de lo acordado, dichas cantidades quedan COMPENSADAS JUDICIALMENTEy en su consecuencia, debo CONDENAR Y CONDENO a Don Juan Manuel a abonar a Construcciones y contratas Hermanos García Llorente S.L. la suma de CIENTO QUINCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON TRES CENTIMOS (115.889,03 euros), más intereses. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Insértese el original de esta resolución en el Libro de Sentencias del Juzgado, y quede en los autos certificación literal de la misma.

Contra esta resolución puede interponerse Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, debiendo de acreditar el haber procedido a consignar el depósito y tasa establecido legalmente.

Así por esta mi sentencia que se notificará a las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACION- La sentencia que antecede fue leída y publicada por el Juez que la dictó, hallándose celebrando audiencia pública. Doy fe.