Sentencia CIVIL Nº 158/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 105/2021 de 16 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00158/2022

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 001

N.I.G.06044 41 1 2020 0000662

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000105 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DON BENITO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000241 /2020

Recurrente: AGROINGEX S.L.U.

Procurador: VICTOR ALFARO RAMOS

Abogado: ISABEL MARIA GALAN CADENAS

Recurrido: VEFRUBER SL

Procurador: MARIA DEL CARMEN GALLEGO ECHEVERRIA

Abogado: MANUEL JESUS ALCOBA SALMERON

SENTENCIA Núm. 158 /2022

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTA:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDODON JESÚS SOUTO HERREROSDON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

DOÑA FIDELA LEONOR CERCAS DOMINGUEZ (PONENTE)

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Recurso Civil núm. 105/2021

Procedimiento Ordinario núm. 241/2020

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito.

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En Mérida a dieciséis de junio de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes Autos de Procedimiento Ordinario número 241/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito, a los que ha correspondido el Rollo de apelación núm. 105/2021, en el que aparecen, como parte apelante, AGROINGEX,SL, que ha comparecido representada en esta alzada por el Procurador don Víctor Alfaro Ramos y asistida por el Letrado don Francisco José Ramírez González y como parte apelada, VEFRUBER S.L, que ha comparecido representada en esta alzada por la Procuradora doña María del Carmen Gallego Echevarría y defendida por el Letrado don Manuel Jesús Alcoba Salmerón.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito, en los Autos de Procedimiento Ordinario núm. 241/2020 se dictó Sentencia el día 5 de enero de dos mil veintiuno, cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLO:'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DON VÍCTOR ALFARO RAMOS, en nombre y representación deAGROINGEX S.L.frente a VERFRUBER S.L., con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de AGROINGEX,SL.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el Rollo de Sala nº 105/2021 y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia.

Ha sido ponente doña Fidela Leonor Cercas Dominguez, Magistrada Suplente de la Audiencia Provincial de Badajoz. Sección Tercera.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda formulada por AGROINGEX,SL frente a VEFRUBER SL, en reclamación de la cantidad de 97.938,02 euros por la parte no abonada de la obra de instalación de riego por goteo en la finca ' Lavaderos', propiedad de la demandada, situada en la localidad de Arroyo de la Luz (Cáceres).

En la sentencia se hace un examen detenido del contrato de ejecución de obras con suministro de material concertado por las partes en litigio, el 13 de marzo de 2019, con efectos desde el 1 de marzo de 2019, por un importe de 133.319,92 euros y de un segundo contrato, de fecha 30 de abril de 2019, por importe de 40.616,09 euros y de la petición articulada por la actora acerca de la partida no presupuestada por importe de 25.847,38 euros, de la prueba documental aportada con sus respectivos escritos de demanda y contestación, de la prueba testifical practicada en la vista oral y del informe pericial. Tras interpretar lo querido por las partes en los contratos referidos y estudiar la prueba practicada se llega a la conclusión que fue la actora la que incumplió de forma defectuosa.

Frente a dicha sentencia se alza la parte demandante solicitando la revocación de la sentencia y la estimación de la pretensión deducida en la demanda origen del presente procedimiento.

La parte demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación se alega como primer motivo, la vulneración de la doctrina de los actos propios por cuanto considera que la entidad demandada Vefruber SL aceptó los trabajos realizados por la actora a través del técnico asesor que contrató la obra y hasta la interposición de la demanda no alegó la excepción de contrato cumplido defectuosamente y como se deduce del contenido del documento nº 20 que acompaña a la demanda, dichos trabajos dejaron de abonarse por carencia de financiación y no porque se hubieran ejecutado de forma defectuosa, afirma que se trataba de un problema financiero y no de existencia de vicio o defecto alguno de los trabajos encomendados como así ha quedado demostrado, igualmente, tras la prueba testifical y pericial practicada.

Como segundo motivo de recurso se denuncia el error en la apreciación de la prueba padecido por la Juzgadora de instancia pues, a su entender, ha quedado acreditado que el diseño de la obra se realizó por parte de la propiedad a través de su técnico, don Jose Francisco; en cuanto al material utilizado estima que existe sustento probatorio que lleva a determinar que en la elección del mismo prevaleció un criterio económico, que se escogió dicho material por la sola razón de que era más barato y si se sustituyó por parte de la demandada, que, en todo caso, se trata de una responsabilidad exclusivamente suya pues previamente debió haber intentado un acuerdo para realizar las actuaciones que creyera conveniente y así no hubiera perdido en mano de obra y materiales la cantidad de casi 98.000 euros; por otro lado, alega que la plantación respeto a los sectores realizados y, en todo caso, el diseño por sectores, no era de su responsabilidad, en tanto que fue elaborado por el técnico asesor contratado por la demandada; también considera que ha quedado acreditado el aumento de obra que se realizó como así se deriva de las facturas y partes de trabajos adjuntados con la demanda y de la testifical practicada. En todo caso, que el único informe pericial que consta en autos, aportado con la contestación a la demanda debe ser puesto en relación con las demás pruebas llevadas a cabo en el acto del juicio y no puede servir de base para sustentar la exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de cumplimiento defectuoso como ha considerado la sentencia recurrida pues la demandada no ha subsanado, corregido, arreglado o reparado sino como afirma el propio perito, ha modificado el riego realizado por la actora transformándolo en otro totalmente diferente, utilizando un material distinto al contratado, sin que conste que se haya cambiado lo sustancial como es la sectorización de las parcelas, siendo contrario a la buena fe contractual que no haya sido requerida para corregir las deficiencias observadas.

TERCERO.- El recurso se desestima.

En primer lugar, no puede acogerse la pretensión que se articula 'ex novo' en esta alzada sobre la vulneración de la doctrina de los actos propios por parte de la demandada ya que modifica los términos de la litis al plantearse cuestiones nuevas no dilucidadas en la instancia, lo que impide el principio de preclusión al vedar la introducción de hechos nuevos o peticiones que modifiquen los términos en los que quedó el debate por razones de seguridad jurídica y de proscripción de la indefensión ( artículos 9.3 y 24.1 CE) puesto que la contraparte no tendría oportunidad de oponerse a las nuevas alegaciones formulando o contrarrestando en tiempo los posibles motivos de oposición. La segunda instancia no es nuevo proceso en el que las partes pueden aducir nuevas peticiones sino que se pretende que otra instancia superior emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas. Al Tribunal ad quemse le debe proponer la misma ' res iudicanda' sobre la cual ha juzgado el Jueza quo; por tanto, el mismo no puede pronunciarse sobre cuestiones distintas so pena de incurrir en incongruencia ya que se pronunciaría sobre algo no pedido en la primera instancia (pendente apellatione nihil innovetur'.

Por otro lado, la segunda cuestión planteada acerca del error padecido en la valoración de la prueba practicada por parte de la Juzgadora de instancia debe ser desestimada.

Como hemos tenido oportunidad de indicar en numerosas ocasiones (v. gr sentencias de SS 27 octubre 2015, recurso 262/2015; 15 septiembre de 2016, recurso 277/2016; 11 de enero de 2018, recurso 344/2017; 10 de julio de 2019, recurso 119/2019; 19 de noviembre de 2019, recurso 264/2019; 2 de marzo de 2020, recurso 348/2019), la valoración probatoria es una facultad de los tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica que es tanto como decir conforme a la lógica y la razón, en tanto que es un facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (v. gr. sentencias de 2 de julio de 1990; 3 de octubre de 1994; 142/1999, de 22 de julio; 144/2003, de 26 de abril o 192/2003, de 27 de octubre). Sólo cuando estemos ante un supuesto de prueba legal o tasada contemplada en algunas ocasiones la Ley de Enjuiciamiento Civil o en el caso de que aparezca claramente, bien que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio o la valoración sea arbitraria, cabe su revisión por vía del recurso de apelación en el que se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998, de 15 de febrero de 1999 y 15 de octubre de 2014).

Debemos destacar que no se puede modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Y por otro lado, conforme a una constante jurisprudencia de la que son fiel reflejo las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2013, 16 de enero de 2007, 25 de octubre de 2006, 16 de octubre de 2006, 15 de noviembre de 2005 y 15 de abril de 2003, entre otras muchas, el Alto Tribunal nos dice que la prueba pericial es apreciable con arreglo a la sana crítica con independencia de su ratificación o no en juicio, siendo cierto que los dictámenes periciales no vinculan a Jueces y Tribunales, debiendo ponderarse con el conjunto de la prueba. No existe regla legal tasada en cuanto a su valoración y sin que los criterios de dicha valoración sean revisables, salvo que se hagan de modo arbitrario, absurdo o irracional, es decir, cuando el Juez tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas o incurra en error patente.

En el caso de la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2014).

O como nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2015, recurso 2006/2013, 'el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado por infracción procesal'.

En resumen, la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2016 ha terminado fijando unos criterios de cuando se vulnera la sana crítica: en primer lugar, cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. En segundo lugar, cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, o valorándolo incoherentemente. En tercer lugar, cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal llegue a conclusiones distintas de los que han quedado unidos. En cuarto lugar, cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad, o sean arbitrarios, incoherentes, contradictorios o lleven al absurdo, o atenten contra la lógica y la racionalidad.

CUARTO.-En el presente supuesto, la sentencia de instancia realiza una valoración detenida y minuciosa de la prueba y este Tribunal coincide con esa valoración llegando a la misma conclusión que se plasma en los fundamentos de derecho segundo y tercero de dicha resolución. No se puede sustituir el criterio subjetivo y parcial de la parte recurrente con el objetivo e imparcial de la Juzgadora de instancia.

Así se concluye que las partes en litigio concertaron la ejecución de obras con aportación de material, el 13 de marzo de 2019 con efectos desde el 1 de marzo de 2019, comenzando los trabajos el 22 de marzo de 2019, cuya finalidad era realizar la instalación de equipos de bombeo para abastecer agua desde el Embalse Petit II a una balsa de agua de la propiedad de la finca, con tuberías enterradas y demás elementos para llevar el agua hasta un punto de cada una de las parcelas, el primer presupuesto que acepta Vefruber a Agroingex es por un importe de 110.176,80 euros más 23.137,12 euros de IVA, en un total de 133.319,92 euros. La propiedad encarga un segundo presupuesto que contempla los materiales precisos para distribuir el agua desde el punto previo de cada parcela a toda la superficie de la misma, por lo que con fecha 30 de abril de 2019, las parte firman un nuevo contrato por importe de 33.567,02 euros más 7.049,07 euros de IVA, en un total de 40.616,09 euros. La Sentencia de instancia recoge el testimonio prestado por don Jesús Carlos, ingeniero técnico agrícola, que en su calidad de jefe director de la obra de Agroingex declara que se ejecutó sin incidencia alguna y que se realizó el sistema de riego con sujeción a los presupuestos recogidos en los contratos; no obstante, reconoce que en un primer momento, se puso una tubería consistente en una manguera de material flexible, con una extensión de 2 kilómetros hasta llegar a la balsa de la finca y la manguera reventaba permanentemente, por lo que a finales del mes de junio de 2019 tuvieron que cambiarla por una tubería rígida de polietileno. Lo que fue confirmado por todos los deponentes en el acto del juicio y según se relata en el único Informe pericial que se ha practicado, realizado por el Ingeniero Técnico Agrícola don Pedro Antonio, ratificado en el plenario, se trataba de un sistema de riego por goteo que adolecía de innumerables defectos, el cual se dividía en 9 parcelas, correspondiendo la primera al invernadero para pimientos con una extensión de 6 hectáreas y las otro ocho, para el cultivo en calle de melones y sandías, con una superficie total de 27,5 hectáreas, y el riego se hacía por colores, suponiendo cada color un sector de riego, los verdes con los verdes y los rojos con los rojos, lo que suponía que obligatoriamente los colores se regaban juntos a la misma vez y en su opinión, no se lleva la misma agua un melón en la calle que un pimiento en el invernadero, que son diferentes cultivos y cada uno tiene necesidades diferentes; por otra parte, sostiene que los sectores de riego están mal diseñados, porque se trata de una finca donde hay mucho desnivel y hay unas zonas más bajas que otras, produciéndose encharcamientos en las inferiores y se debería haber subdividido más dentro de cada sector para que hubiera regado la cantidad necesaria como se demuestra en la página 16 del Informe, de lo que concluye con la necesidad de una nueva instalación del sistema de riego que se encomendó a la empresa Novedades Agrícolas S.A. lo, que fue corroborado por el representante de dicha mercantil y así lo recoge la Sentencia de instancia ' De la prueba practicada, muy especialmente, de la única pericial con la que se cuenta (la del también ingeniero técnico agrícola DON Pedro Antonio), puede deducirse que la obra de instalación del sistema de riego por goteo adolecía de tantos y tan determinantes desperfectos que fue precisa la intervención de otras empresas para lograr dar la funcionalidad al sistema de riego, lo que debe ser compensado frente a las cantidades que inoportunamente se reclaman. Comenzando por el propio diseño de la obra, como expuso el perito, el mismo no era el adecuado tomando en consideración las características y el desnivel del terreno en cuestión: ni se utilizó el material correcto para las tuberías que llevaban el agua desde el embalse, ni se sectorizó lo suficiente la finca en vista de su desnivel.

En cuanto al material de las tuberías inicialmente utilizado tanto la parte que tomaba el agua del pantano, como la que discurría a lo largo de todas las parcelas, era de tripa o PVC, un material impropio para terrenos rocosos como el que nos ocupa por ser excesivamente delgado, fino y flexible como se pudo apreciar el día de la vista. Ello provocaba, como todos los deponentes afirmaron, que la parte que tomaba el agua del embalse se solicitara constantemente y no aguantara la presión del motor de la bomba y que la parte de la tubería que discurría subterráneamente por las parcela se cortara por el roce continuo con las rocas y piedras existentes en el terreno al hincharse y deshincharse por efecto de la presión.

Y la justificación ofrecida por la demandante al respecto (que fue la propiedad la que eligió el material por ser el más económico)además de carente de sustento probatorio, no resulta creíble, pues de un lado, no parece lógico que AGROINGEX y más concretamente, el director de la obra (un ingeniero técnico agrícola con servidos años de experiencia profesional), se aquietaran al acometimiento de una construcción utilizando un material de cuya inutilidad tenía previa certeza y, de otro lado, parece poco probable que si lo que pretendía VEFRUBER era ahorrar costes, eligiera un material con conocimiento de que posteriormente tendría que sustituirlo por otro más caro y acorde a las características de su finca, incurriendo en un coste innecesario, dado que según DON Jose Francisco y DON Jesús Carlos, se advirtió en reiteradas ocasiones a la propiedad de que la utilización de ese material era una solución 'provisional, momentánea e inadecuada', advertencias sobre las cuales, por cierto, nada se dice en la demanda. En este sentido, como bien apunta el perito en su informe ' el diseño de un invernadero no se puede ir modificando cada año', ' lo normal es que se haga para la vida útil del invernadero y no para cada cosecha', aclaró el día de la vista.

Tan es así que la propia actora hubo de reparar en varias ocasiones lo que, según mantiene, sabía que era irreparable, parcheando partes de la tubería, primero con el mismo material y después con otro de similares características ( de tripa) pero de mayor consistencia (de mayor grosor); parches y empalmes que se pueden corroborar perfectamente en las fotografías unidas al informe pericial de la demandada. Dichas soluciones resultaron igualmente infructuosas, pues las tuberías continuaban cortándose, no aguantaban la presión y no servían para regar adecuada y uniformemente las distintas parcelas por sectores, por lo que finalmente la sociedad demandada optó por encargar la instalación a la entidad 'TUBERÍA Y VALVULERÍA EXTREMEÑA S.L.', quien colocó unta tubería de polietileno de 200m y de 250mm, un material mucho más resistente y adecuado a las características del terreno, con un coste de 25.918,68 euros como así resulta acreditado de la documental obrante en autos y del testimonio de DON Braulio, encargado de su instalación. Y es que, no se cuestiona que las tuberías de tripa o de PVC no sean utilizadas normalmente en las instalaciones de riego por goteo (como afirmaron el director del proyecto y jefe de obra, 'intermediador' y el propio oficial encargado de instalar la tubería), más ello es así en parcelas llanas y para ramales, nunca para conducir agua desde una captación hasta la balsa y mucho menos para terreno como el de la demandada, por su carácter rocoso y sus diferentes cotas y pendientes.

Misma inadecuación cabe precisamente respecto al diseño por sectores. Como pertinentemente explicó el perito DON Pedro Antonio, la finca de la demandada precisaba de una mayor sectorización dado su desnivel y las diferentes cotas del terreno; había sectores de hasta dos hectáreas que englobaban distintos niveles y altitudes, lo que provocaba que la presión del agua no fuera suficiente y llegara a regar la totalidad de las parcelas, encharcándose las partes bajas y no llegando el agua a las más altas. Igualmente, el perito describió la inadecuación del trayecto de las tuberías que, en lugar de discurrir por los extremos de cada sector, atravesaban las parcelas por el medio encontrándose llenas de parches y empalmes por los intentos de arreglo debido a los cortes de las rocas, lo que, a su juicio, era previsible antes de poner en funcionamiento el sistema. En definitiva la distribución del sistema de riego se ha que tenido que modificar por completo por no respetarse la pendiente y características del terreno, siendo que con el sistema diseñado se pretendía regar al mismo tiempo sectores que no se encontraban en la misma cota; parcelas que estaban físicamente separadas y con diferentes pendientes y cultivos, lo que determinó la necesidad de contratar una nueva instalación con el fin de poder poner en funcionamiento el sistema de riego, ascendiendo el importe de la obra a 84.700 euros según los documentos 2 a 5 de la contestación que tuvieron que ser abonados por la sociedad demandada, a los que debe añadirse los 25.918,68 euros de los metros de tubería de polietileno.

TERCERO.- Todo lo anterior, como bien apunta la demandada tiene perfecto encaje en la denominada exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de cumplimiento defectuoso, cuyo efecto no es el de enervar la reclamación sino como aclaró la STS de 16 de abril de 2004 , 'el de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado', que, en el caso que nos ocupa, excede del importe reclamado de contrario. Sin embargo, aun cuando la oposición de la excepción de contrato cumplido defectuosamente no precise de formular expresamente reconvención a modo de compensación, no cabe entrar a valorar una eventual reclamación de cantidad frente a la actora por el excedente en relación a las partidas en que hubo de incurrir VEFRUBER para obtener el correcto funcionamiento del sistema de riego por goteo inadecuadamente instalado por la mercantil demandante, pues nada se reclama en tal sentido.

Si cabe, en cambio, acoger a modo de subsanación, la compensación por la defectuosa ejecución de la obra- tanto de la parte presupuestada, como de la no presupuestada- llevada a cabo por la demandante en los términos descritos en el fundamento que precede, sin que pueda servir de oposición a dicha excepción lo astutamente alegado de forma subsidiaria en trámite de conclusiones por la demandante. A saber: que no se permitió a AGROINGEX la reparación de los desperfectos y ello por varios motivos. El primero, porque dicho requisito es propio de la exceptio non adimpleti contractus, cuando se trata de valorar la entidad de lo defectuosamente ejecutado a los fines de aprecias un pleno incumplimiento resolutorio del contrato; pero no así cuando de lo se trata es de compensar lo defectuosamente ejecutado, como es el caso, al oponer la parte demandada claramente en el motivo primero de su escrito de contestación la excepción non rite adimpleti contractus. Y el segundo, porque lejos de lo manifestado, no es que haya permitido a AGROINGEX subsanar los defectos de la obra; es que de hecho trató de subsanarlo hasta al menos en dos ocasiones, como incluso se reconoce en el escrito de demanda; en un primer momento, colocando empates y parches en las distintas zonas cortadas de la tubería, y en según, sustituyéndose los dos primeros kilómetros de la misma ( los que sufrían mayor presión por efecto de la bomba servía para tomar el agua del embalse)por un material algo más resistente pero igualmente inservible, como ha resultado probado, hasta que, finalmente y dados los sucesivos fracasos, la propiedad optó por encargar su acometimiento a un tercero que colocó la tubería de polietileno en los términos descritos en el anterior fundamento de derecho.

En definitiva, debe estimarse la excepción de contrato cumplido defectuosamente, compensando el crédito reclamado, los desperfectos en que incurrió AGROINGEZ en el acometimiento de la obra, que figuran debidamente explicados en el informe pericial y que tuvieron que ser subsanados a través de la contratación de terceras empresas, como también figura dicho informe y como se acredita con las facturas, albaranes y justificantes de pago aportados como prueba documental y corroborados con los testimonios vertidos el día de la vista, desestimando íntegramente, en consecuencia, la demanda.'

Por todo ello, es evidente, pues así se puso de manifiesto con evidente claridad en la vista oral y se ha recogido en la resolución apelada que la demandante cumplió de forma defectuosa la ejecución de las obras concertadas, cuya realización reconoce la propia actora en el recurso, si bien, alega vulneración de la buena fe contractual y conservación de los contratos al no haberle avisado de la necesidad de los cambios realizados, atribuyendo la responsabilidad de ello a la propia demandada, lo que no nos sirve de argumento defensivo, no siendo creíble la versión de la recurrente que alega razones económicas para justificar la implantación del defectuoso sistema de riego que provocaba encharcamientos de agua en la finca derivados de la rotura de las mangueras de distribución de la misma así como la rotura de los empalmes y que estuvo necesitado de una nueva instalación para obtener el adecuado riego de la finca teniendo que abonar la cantidad de 25.918,68 euros a la empresa Tubería y Valvulería Extremeña SL (documento nº 1 de contestación a la demanda)y la cantidad de 84.700 euros a la empresa Novedades Agrícolas S.A ( documentos nº 2 a 5 de la contestación a la demanda), lo que nos lleva a la conclusión de que la actora cumplió defectuosamente lo pactado. Por ello, es procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto y la íntegra confirmación de la resolución apelada por sus propios fundamentos.

QUINTO.-Por la desestimación del recurso, es procedente imponer las costas de la alzada a la parte actora por aplicación del artículo 398 de la Ley Procesal Civil.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de AGROINGEX, SL. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito, en los Autos de Procedimiento Ordinario núm. 241/2020, el día cinco de enero de dos mil veintiuno y, como consecuencia CONFIRMAMOSdicha resolución.

Se imponen las costas de esta alzada al recurrente.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Archívese el original en el Libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-