Sentencia CIVIL Nº 158/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 744/2021 de 30 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0242005

Recurso de Apelación 744/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1422/2019

APELANTE:CASER COMPAÑIA DE SEGUROS REUNIDOS SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA

APELADO:COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 NUM000

PROCURADOR D./Dña. MARIA MERCEDES BLANCO FERNANDEZ

y Jon (ACTUA REHABILITACIONES SL en un nombre comercial)

PROCURADOR D./Dña. BLANCA BERRIATUA HORTA

D./Dña. Jon

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil veintidós.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1422/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, en los que aparece como parte apelante CASER COMPAÑIA DE SEGUROS REUNIDOS SA representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA y defendido por la Letrada Dña. MARIA FELISA MORMENEO CORTES, y como parte apelada COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 NUM000, representado por la Procuradora D. MARIA MERCEDES BLANCO FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. JOSE MANUEL BARBAN FERNANDEZ así como D. Jon (ACTUA REHABILITACIONES SL), representado por la Procuradora Dª BLANCA BERRIATUA HORTA y defendido por el Letrado D. EDUARDO TERA CASADO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/06/2021.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/06/2021, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Giménez Cardona en nombre y representación de CAJA DE SEGUROS REUNIDOS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, absuelvo de sus pretensiones a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Blanco Fernández, y D. Jon, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Berriatua Horta, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, CASER COMPAÑIA DE SEGUROS REUNIDOS SA al que se opuso la parte apelada, COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 y Jon (ACTUA REHABILITACIONES SL) y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 22 de marzo de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO. La sociedad anónima CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, aseguradora de la vivienda sita en CALLE000 NUM000, piso NUM001, presento demanda en reclamación de 14.385,60 euros contra la entidad constructora ACTUA REHABILITACION S.L. y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 nº NUM000 en base a los siguientes hechos que pasamos a resumir.

El día 9 de mayo, cuando se trabajaba en la renovación de las instalaciones de suministro de agua del edificio que debían conectarse a la cocinas de la vivienda donde se encuentran los contadores, la empresa constructora introdujo en el piso NUM001 el tubo de acometida al contador pero no realizó la conexión, por lo que cuando se abrió el suministro de agua se produjo la inundación de la vivienda, con daños en cocina y a lo largo de toda la vivienda, filtrándose incluso a los pisos inferiores y haciendo inhabitable la vivienda hasta el día 23 julio de 2019

Tras recibirse la comunicación del siniestro se envió el gabinete pericial 'Montes Peritaciones S.L.' quien se persono al día siguiente del accidente en el domicilio siniestrado, emitiendo informe sobre los daños causados el día 18 de junio, siendo ampliado el 13 de septiembre

La responsabilidad de las demandadas no puede ponerse en duda, pues existe una clara situación de negligencia por parte de los empleados de la empresa constructora al abrir la toma de agua sin cerciorarse que se hubieran efectuado correctamente todas las conexiones de las tuberías.

Por otra parte se indicó que la Comunidad de Propietarios también es responsable por ser los contratantes de la empresa causante de los daños y estar obligada a supervisar las obras y velar por la buena ejecución de los trabajos y por la seguridad y bienestar de todos los propietarios.

Se ha decidido a demandar a ambas entidades en cuanto, pudiendo ser amabas responsables de los hechos, ninguna de ellas ha dado respuesta eficaz a sus reclamaciones, pues la Comunidad les remitió a su aseguradora MUTUA de PROPIETARIOS quien rechazó el siniestro al deberse a trabajos mal ejecutados por una empresa externa.

El importe total de los daños asciende a 14.385,62 euros, en el que se incluye, entre otros conceptos, la factura de 11.332,34 euros que fue abonaba por CASER a SERVICASA, empresa que se ocupó de la reparación de los daños ocasionados en la vivienda del piso NUM001 y la indemnización por alquiler de vivienda que tuvo que contratar el dueño del piso afectado, don Casimiro, dado el estado de inhabitabilidad en que se encontraba la vivienda tras la inundación.

SEGUNDO. En respuesta a esta demanda se presentaron dos escritos aponiéndose a la misma.

En nombre de la empresa constructora se personó don Jon, quien opuso dos excepciones, en primer lugar la falta de legitimación pasiva indicando que ACTUA REHABILITACIONES era un nombre comercial y no una sociedad por lo que no podía ser parte en el proceso, siendo la empresa titularidad del señor Jon y en segundo lugar defendió la de prescripción dado que no se había dirigido reclamación contra el mismo, que es el responsable de estos hechos, desde que tuvo lugar el accidente.

En cualquier caso la única reclamación que se ha presentado y que podría aceptarse como no prescrita asciende a 3.053,28 euros, cantidad mucho más limitada que la que hoy se viene a reclamar que se considera excesiva y no se corresponde con los daños realmente causados, así resulta excesiva la reclamación por gastos de alquiler por inhabitabilidad de la vivienda, ya que se valoran más días que los reconocidos en el informe pericial presentado por el propio demandante, sin que, por otra parte, estén justificadas las cantidades reclamadas por alquiler de parking y los gastos generados en dos restaurantes.

La Comunidad de Propietarios, por su parte, alegó la excepción de la de falta de legitimación activa ya que el contrato de seguro que aporta la actora y en que sustenta su demanda no está suscrito por el presunto tomador y asegurado don Casimiro.

En todo caso, estimó que no podía ser condenado en el procedimiento ya que la empresa instaladora contratada ha reconocido expresamente que fue un trabajador suyo el causante de los daños, exculpando totalmente a la Comunidad de toda responsabilidad en el siniestro. Ninguna responsabilidad se le puede imputar a la Comunidad de Propietarios por el descuido de un operario de la empresa contratada para la realización de los trabajos, que los realiza con total autonomía, como contratista independiente, no habiendo ninguna subordinación, dependencia o relación jerárquica entre el ejecutor causante del daño y la Comunidad de Propietarios.

En términos semejantes alegó la prescripción en cuanto excediese de la suma de 3.053, 28 euros y rebatió la cuantía reclamada por los dalos causados en la vivienda y los gastos derivados del alquiler de una nueva vivienda.

TERCERO.La sentencia de instancia, tras aceptar que ambas partes, evidentemente don Jon, en sustitución de la inexistente sociedad ACTUA REHABILITACIONES, estaban legitimadas pasivamente para soportar el ejercicio de esta acción, desestimó en su integridad la demanda en función de las apreciaciones que pasamos a exponer.

Prescripción del artículo 1968 apartado 2º del Código Civil. Desde que ocurrió el siniestro, 9 de mayo de 2018, hasta la fecha de la presentación de la demanda, 22 de noviembre de 2019, ha transcurrido más del año de prescripción de terminado por el artículo 1968 dentro del campo de la responsabilidad extracontractual En el presente supuesto, la documentación unida a las actuaciones solo acredita la realidad de una reclamación dirigida por la actora el día 19 de marzo de 2019 que hubiera interrumpido la prescripción (documento 8 de la demanda y 2 de la contestación), pero por un importe de 3.053,28 euros -que era según CASER el importe de los daños materiales derivados del siniestro que habían sido asumidos por la aseguradora-, debiendo entenderse con ambos codemandados en que el resto de la reclamación, por importe de 11.332,31 euros, estaría prescrita, no justificando la existencia de otras intimaciones que hubiesen interrumpido la prescripción a las demandadas hasta la interposición de la presente demanda en diciembre de 2019.

Falta de acreditación de las cantidades reclamadas.

No puede concederse ninguna cantidad para cubrir los gastos de alquiler de una vivienda y plaza de garaje en la zona de Retiro desde el 9 de mayo al 23 de julio de 2019, cuando no se aporta justificante alguno del arrendamiento, es más en la testifical D. Casimiro, dueño del piso siniestrado, manifestó que estuvo alquilado desde el 11 al 23 de julio pagando un importe de 1.100 euros, por lo que desconocemos a qué responde la cantidad de 1.867,27 euros que también ha sido reclamada por este concepto; el mismo informe pericial de la actora determinó que el tiempo necesario para llevar a cabo los trabajos de reparación de la vivienda no tenían que ser superior a siete días (documento 3 de la demanda), sin que se haya aportado tampoco factura alguna en relación al concepto de mudanza y retirada de mobiliario, que son otros conceptos incluidos en el presupuesto.

Tampoco queda justificada la cantidad reclamada por reparaciones en la vivienda, así no es admisible que se exija la reparación de la totalidad del parque de la vivienda y el traslado de mobiliario a un guardamuebles, cuando el parqué 'podía ser reparado parcialmente trasladando los muebles' de habitación sin necesidad de sacarlos de la vivienda y debemos recordar que el mismo asegurado reconoció en su testifical que 'no se pintó nada de paredes, que las puertas y armarios fueron de su cuenta y decidió cambiarlos porque estaban deteriorados'.

En definitiva, no puede sino entenderse que la reclamación por la cantidad que excede de la suma de 3.053,28 euros ha prescrito y no ha sido justificada.

La cantidad de 3053,28 que no estaría prescrita no puede concederse al no haber sido justificada debidamente, debiendo acreditarse de modo concluyente el hecho en cuya base se reclama una indemnización y el nexo causal entre el acto ilícito y el prejuicio sufrido y la realidad de este. El solo hecho del pago por la aseguradora actora no genera en si su obligación al reintegro, ni puede ser aceptada sin más la cifra entregada, puesto que son múltiples los casos en que resoluciones judiciales han rechazado pretensiones análogas precisamente por considerar que la compañía de seguros había abonado una indemnización a un asegurado debido a que ello le resultaba conveniente por razones comerciales, siendo carga de la compañía de seguros acreditar la concurrencia de todos los presupuestos exigibles para la prosperidad de su acción, lo que aquí no se ha hecho.

CUARTO. La compañía de seguros demandante presento recurso de apelación que sustentó en los siguientes motivos.

1.-Se impugna el pronunciamiento del Juzgador por el que se estima prescrita la acción ejercitada por esta parte. En contra de lo que se dice en la sentencia esta parte no basó su demanda exclusivamente en la acción del art.1902 del Código Civil, sino que también y conjuntamente en la acción derivada del artículo 9 y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal, como es de ver en los fundamentos de derecho de nuestra demanda, en lo que también se insistió por esta parte en el acto de la vista del juicio al efectuar las conclusiones (hora 10.50 de la grabación).

Entre el asegurado de CASER y La Comunidad de Propietarios demandada causante de los daños, por virtud de la Ley de Propiedad Horizontal y los Estatutos por los que se rige la Comunidad de Propietarios , existe un vínculo jurídico de origen legal, creador de obligaciones que no puede ser desconocido, conforme a los artículos 1089 y 1090del CC , por lo tanto la prescripción anual de la responsabilidad nacida de culpa o negligencia no puede ser aplicable a la responsabilidad nacida de una obligación legal cuyo plazo de prescripción es el de 5 años lo reconoce la Jurisprudencia, entre las que destacamos, la sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª de 14-09-2018, nº 491/2018, recurso 133/2016

Pero es más, tampoco ha prescrito la acción derivada del artículo 1902 del Código Civil, porque no solo reclamó CASER a los ahora demandados, sino también su asegurado y perjudicado por los hechos , Don Casimiro , que compareció al acto de la vista en calidad de testigo y relató cómo después de ocurrir los hechos trato incesantemente de recibir la ayuda y el resarcimiento de los daños dirigiéndose a ambas codemandadas recibiendo siempre respuestas evasivas en el sentido de que se encargarían de trasladar su reclamación as sus aseguradoras.

Es cierto que en el burofax enviado por CASER, por error, se reclamó solo el importe de la cantidad de 3.053,28 euros, esta reclamación se hizo en concepto de daños y perjuicios sufridos por el siniestro. Ahora bien si en la carta se reclama de forma genérica por el concepto de daños, no cabe que el Juzgador atribuya ese importe solo a una parte de los daños y no a otros, y todo ello en aplicación del criterio jurisprudencial unánimemente aceptado de que el instituto de la prescripción debe aplicarse e interpretarse de forma muy restrictiva favoreciendo el principio pre activo al ejercicio de la acción.

2- Se impugna el pronunciamiento absolutorio a la Comunidad de propietarios y en relación a esto, se denuncia infracción del artículo 9 y 10 de la Ley de propiedad Horizontal y del artículo 1903 del Código Civil.

No es un hecho controvertido que la Comunidad de propietarios contrató a Jon ( ACTÚA REHABILITACIONES) para la realización de obras necesarias en el edificio para la renovación de las instalaciones de suministro de agua a las viviendas. Por ello, independientemente de la autonomía con la que la empresa constructora actúe o el control y vigilancia que tenga sobre la misma la Comunidad, por disposición legal ésta se hace responsable, sin perjuicio de las acciones que pudiera ejercitar contra la empresa constructora posteriormente, de asegurar que la vivienda del propietario en la que se han hecho obras quede en condiciones adecuadas y semejantes a las que tenía cuando se hizo la obra.

3.- Se impugna el pronunciamiento absolutorio a la codemandada Jon (ACTUA REHABILITACIONES) siendo que no se discute por las partes que el siniestro tuvo su causa en el negligente descuido de la persona que abrió el suministro del agua sin haber hecho antes la conexión correcta con el contador de la vivienda asegurada en CASER, pudiendo haber sido o participado un operario de esta empresa, responsable de la ejecución de estas obras.

La demandada responde solidariamente con la Comunidad de Propietarios frente a la demandante ya que ninguna de las dos ha justificado que persona en concreto o por orden de que persona se abrió la entrada de agua a la vivienda sin estar cerrada la tubería.

4.-Se impugna el pronunciamiento del Juzgador que desestima la reclamación del importe abonado por CASER en concepto de gastos de alojamiento durante las obras de reparación por ser inhabitable la vivienda.

Los peritos de las demandas aceptan en su informe la necesidad de desocupación de la vivienda durante los días de realización de las obras de reparación, y de hecho, el perito de la demandada estima que solo serían precisos 2 días, a razón de 180 euros por día. Esta parte abonó a su asegurado la cantidad de 1186,01 euros el día 19 de septiembre de 2018 (doc. 7 de la demanda) por 12 días de alquiler de vivienda. Si conforme a la factura por los trabajos de reparación de daños, unida a la demanda como doc.4, se acredita que las obras finalizaron en fecha 27 de julio de 2018 y el siniestro hemos dicho que fue el 9 de mayo de 2018, y que , como explicó el dueño de la vivienda siniestrada y asegurado en CASER la casa se inundó en todas las estancias y el suelo se fue levantado a medida que se iba secando, debe reconocerse que fueron en total dos meses y 20 días los que se tardó en volver a hacer habitable la vivienda, por lo que no puede afirmarse que se esté reclamando una cantidad excesiva y no responda al daño causado.

La perito Doña Milagros, autora del informe pericial unido como documento 3 de la demanda y la ampliación del mismo anexa al mismo documento, explicó que por el tipo de suelo y porque se había inundado con nivel de agua de más de 2 centímetros de altura, era inevitable tener que levantar y cambiar todo el suelo, no siendo suficiente un parcheado como propone el perito de la demandada. No cabe ese parcheado porque la totalidad de la superficie está afectada y la madera del suelo según pasaba los días se iba levantando y retorciendo hasta que al final saltaba y solo quedaba la tierra.

5.-No estando prescrita la acción procede el pago a mi representada dela factura de reparación de daños aportada al procedimiento por importe de 11.332,34 euros (documento núm.4 de la demanda). CASER encargó los trabajos de reparación de la vivienda a la empresa SERVICASA que a través de la prueba testifical escrita ha ratificado los importes facturados, ha justificado la realidad de los trabajos realizados en la vivienda y reconocido el pago de la factura por CASER . En dicha facturase incluye el gasto de mudanza a un guardamuebles de los enseres del asegurado de CASER, siendo imprescindible la misma para poder acometerlos trabajos de reparación del suelo. SERVICASA, como explico la perito Doña Milagros, realizó los trabajos de reparación con el visto buena de la perito que había hecho el informe pericial, dando así su conformidad a dichas reparaciones como necesarias.

QUINTO. En primer lugar nos debemos ocupar de la excepción de prescripción para comprobar si podemos entrar a examinar el ejercicio de la acción más allá de los 3. 053,28 euros que fue la cantidad reclamada en el escrito dirigido por CASER a los demandados que interrumpió la prescripción.

Dos argumentos esenciales defiende la parte actora para rechazar esta excepción, en primer lugar que el propietario del piso y afectado por la inundación, don Casimiro, se dirigió en repetidas ocasiones contra la empresa constructora y la Comunidad para conseguir la reparación de los daños y en segundo lugar que no solamente se ejercitó la acción de responsabilidad extracontractual regulada en los artículo 1902 y ss del CC sino la acción de responsabilidad legal derivada del artículo 9 de la LPH, en el que, copiamos textualmente, se 'establece como obligaciones de cada propietario el mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasiones por su descuido o el de las personas por quienes deba responder', y en la letra G del mismo precepto se le obliga a observar la diligencia debida en el uso del inmueble, de tal modo que es el incumplimiento de tales deberes lo que vendría a generar la responsabilidad que aquí se está reclamando.

No podemos aceptar que las simples manifestaciones de don Casimiro, que es la persona perjudicada y en cuyos derechos se subroga la compañía aseguradora demandante, sean suficientes para admitir que se ha interrumpido la prescripción; con un criterio tan amplio no podríamos aplicar nunca esta institución. En definitiva, como no existe una prueba objetiva de que el señor Casimiro se haya dirigido extrajudicialmente a las demandadas, no podemos aceptar que se haya interrumpido la prescripción.

Debemos considerar que solamente se ha ejercitado la acción de responsabilidad extracontractual, regulada en el artículo 1903, por la negligencia de los empleados de la empresa constructora que olvidaron comprobar el estado de las conducciones antes de abrir la llave de paso del agua, pues el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal que, también, ha sido invocado en los fundamentos jurídicos de la demanda no es posible que pueda ser tomado en consideración en este procedimiento pues el mismo regula la responsabilidad de los propietarios de una piso o local por los daños que hayan podido causarse a terceros por falta de conservación y mantenimiento de los elementos e instalaciones privativas, lo que no guarda relación alguna con el caso que nos ocupa, pues en este caso el propietario del piso NUM001 no es responsable sino perjudicado.

Por ultimo diremos que, aunque apliquemos con el mayor criterio restrictivo el instituto de la prescripción, resulta evidente que en la carta de fecha 19 de marzo de 2019, que CASER remitió por burofax a las demandadas y que ha servido para interrumpir la prescripción, no se reclaman de forma genérica los daños sufridos como consecuencia de la inundación sino la cantidad concreta de 3053,28 euros.

SEXTO. La sentencia de instancia ha rechazado tajantemente que se hayan acreditado cualquier tipo de daños en este siniestro, argumentando que los pagos realizados por CASER a su asegurado no responden a perjuicios y daños reales causados por el agua sino que obedecen a motivos comerciales. No podemos estar de acuerdo con tal criterio pues estimamos que resulta evidente que la inundación ha causado unos evidentes daños en la vivienda NUM001 de la CALLE000 nº NUM000, que han sido reconocidos en todos los informes periciales que se han acompañado por ambas partes ( ver folios 57 y 185 ) daños que, en todo caso y aplicando el IVA, exceden de la cantidad que pudiera ser reconocida en esta sentencia al no encontrarse prescrita, por lo que resulta innecesario indagar más allá en la reclamación presentada para calibrar que conceptos o partidas estaban debidamente justificadas y cuales no.

SEPTIMO. De esta responsabilidad deberá responder el señor Jon a quien el Juzgado de Instancia, antes de la celebración de la audiencia previa, tuvo por personado y parte en sustitución de ACTUA REHABILITACIONES que es un simple nombre comercial, decisión que no fue recurrida por el mismo por lo que entendemos que no debemos indagar más en el aspecto de la legitimación. La responsabilidad resulta evidente en cuanto el mismo ha reconocido que un empleado suyo olvidó hacer la conexión de una tubería, antes de abrir la llave de paso del agua, en el piso NUM001, propiedad de don Casimiro, asegurado en CASER.

Además no puede imputar a la entidad aseguradora que haya sido demandado indebidamente a ACTUA REHABILITACIONES, pues extrajudicialmente no era considerada un nombre comercial sino una entidad que era sujeto de derechos y obligaciones; si vemos el contrato suscrito con la Comunidad para realizar las obras veremos que don Jon dice actuar en nombre y representación de la ACTUA REHABILITACIONES ( ver folio 206).

Por otro lado para poder aplicar el artículo 1.903 del CC y extender la responsabilidad a la Comunidad que contrato a la empresa constructora responsable de los daños, debemos contar con nuevos elementos, ya que siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo debemos decir que, como regla general, la comunidad de propietarios no es responsables salvo que se haya reservado facultades de dirección o de control, o bien cuando haya existido culpa en la selección de la empresa contratista a la que se le encargan las obras.

Así el Tribunal Supremo establece: ' para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución de aquella, además de no estar unidos por relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas incurre en una responsabilidad directa en el art.1903 CC por culpa in eligendo ( TS 17- 9-08 ). Criterio sostenido en otras sentencias como la de 25-1-07 , que apreció culpa en la elección: 'cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean adecuadas', o cuando se encomienda la ejecución de la obra a personas sin la cualificación precisa

La más reciente sentencia del TS de 8 de febrero de 2016 analiza, en términos semejantes, los criterios delimitadores de la responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra ' De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la responsabilidad por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada, resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil . De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto. Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008 , se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa 'in vigilando'). En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo ('culpa in eligendo').

Como ninguno de estos hechos se han intentado, ni siquiera, probar por la entidad actora, hoy apelante, que tampoco se ha ocupado de examinar el contenido del contrato suscrito por la Comunidad con don Jon, es imposible que podamos aceptar el recurso presentado en lo que afecta a la Comunidad de Propietarios.

OCTAVO. A tenor de lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, la cantidad reclamada y que se ha admitida en este procedimiento devengará intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, aumentándose el tipo de interés desde la fecha de esta sentencia del modo que establece el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandada ( artículo 398. 2 de la LEC), mientras que sobre las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia, debe hacerse un doble pronunciamiento, condenando a la compañía aseguradora demandante de las causadas en relación a la Comunidad de Propietarios y sin hacer expreso pronunciamiento de la generadas respecto a la acción dirigida contra don Jon( artículo 394 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por CAJA DE SEGUROS REUNIDOS DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.(CASER), que viene representada ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña María del Carmen Giménez Cardona, contra la sentencia dictada el día 2 de julio de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid en los autos de juicio ordinario 1422/2019, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y, en consecuencia, manteniendo la absolución de la Comunidad de Propietarios, condenemos a don Jon a que abone a CASER la suma de 3.053,28 euros con los intereses determinados en el último fundamento de derecho de esta resolución.

No se hace pronunciamiento de las costas generadas en primera instancia respecto de la acción dirigida contra don Jon, mientras que la actora deberá satisfacer las generadas con motivo de la acción presentada frente a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid.

No se hace pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas en esta segunda instancia

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0744-21' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.