Sentencia CIVIL Nº 158/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 651/2021 de 13 de Abril de 2022

Encabezamiento

Rollo nº 000651/2021 Sección Séptima

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a:

SENTENCIA Nº 158

DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA. DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.

En la Ciudad de Valencia, a trece de abril de dos mil veintidós.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000480/2020, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s UNICAJA BANCO SA UNIPERSONAL, dirigida por el/la letrado/a D/Dª. CLAUDIA MERCEDES GEIST HERNÁNDEZ y representada por el/la Procurador/a D/Dª MARÍACONSUELO GOMIS SEGARRA, y de otra como demandante - apelado/s Francisco y Josefa, dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. EDUARDO BARRAU BASCOMPTE y representados por el/la Procurador/a D/Dª SARA GIL FURIO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VALENCIA, con fecha 17 de mayo de 2021, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE lademanda interpuesta por Dª Josefa y D. Francisco contra UNICAJA BANCO S.A, y en consecuencia, condeno a la mencionada entidad demandada a que abone a los actores el pago de CUARENTA MIL OCHOCIENTOS VEINTE EUROS (40.820 euros), más intereses

legales correspondientes de dicha cantidad desde la fecha de pago de los importes que la conforman, y que a la fecha de interposición de la demanda ascienden a 20.963,44 euros, más los que se hayan generado hasta el dictado de la presente resolución. Todo, con imposición de costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 11 de abril de 2022 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de doña Josefa y don Francisco formuló demanda de juicio ordinario contra UNICAJA BANCO SA UNIPERSONAL reclamando el pago de 40.820,00.-€ en concepto de aval, ya que adquirieron sobre planos una vivienda a Promociones Nou Temple SLU y la misma no se ha construido ni en el plazo inicialmente pactado ni en el posterior fijado en el plan de viabilidad el 21 de mayo de 2010, acordado en el concurso de acreedores. Por medio de unas diligencias preliminares han tenido acceso a la documentación y han conocido que la demandada había suscrito un aval colectivo además del aval individual que se les entregó.

La representación procesal de UNICAJA BANCO SA UNIPERSONAL se opuso a la pretensión actora invocando, en síntesis, la caducidad del aval, el retraso desleal y el abuso de derecho y que los intereses únicamente se podrían devengar desde la reclamación judicial.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada invocando diversos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO. En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo

I)

461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

II) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio, recurso 358/2006. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 número de recurso, 1834/2005:

>'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en

modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."

Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: "1. -Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:

'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia (art.

218.1 LEC).

2.-A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'."

TERCERO. Como motivode su recurso, la parte demandada-apelante invoca que la sentencia infringe el artículo 7.2 del CC e incurre en error en la valoración de la prueba. Existe un abuso de derecho por existencia de un retraso desleal en la reclamación efectuada y los intereses a los que se condena la sentencia de instancia.

Los demandantes, el 7 de octubre de 2009 comunicaron a la promotora la resolución del contrato y un año después, en septiembre de 2010, y tras declararse el concurso, interpusieron una demanda contra la promotora y la entidad bancaria que culminó con un desistimiento. Ahora, 10 años después, formulan la presente reclamación. Presentaron la demanda después de aprobarse el convenio y desistieron porque no se les concedió el beneficio de justicia gratuita, pese a que no era necesario

esperar a que se concluyera la liquidación de la promotora para que se demandara contra la entidad avalista.

El derecho se ha ejercitado tan tardíamente que la parte demandada confiaba que no iba a ejercitar.

La parte apelada manifiesta que la demandadaúnicamente impugna que no se haya apreciado el retraso desleal en el ejercicio de las acciones y que se le condene al pago de los intereses. Pero la sentencia resuelve acertadamente estas cuestiones porque no ha existido inactividad ni retraso ya que al aprobarse el convenio en el concurso voluntario de la mercantil promotora el plazo de entrega de la vivienda se prorrogó hasta el año 2018, es decir, 8 años, y ello llevó a los demandantes a desistir de la anterior demanda pero sin renunciar a sus derechos.

No puede hablarse de retraso desleal si se ejercitan las acciones dentro del plazo legal y el Tribunal Supremo estima que procede el pago de los intereses.

Esta Sala consideraque el recurso debe desestimarse.

De las manifestaciones de las partes y de la documental obrante en autosse desprende que no ha existido una inactividad por parte de la actora puesto que formuló una primera demanda, de la que desistió, conforme autoriza el artículo 20 de la LEC, y luego espero al transcurso del nuevo plazo fijado en el convenio , aprobado en el concurso de acreedores, para terminar la vivienda, antes de presentar la demanda.

Para dar respuesta a los alegatos relativos al retraso desleal traemos a colación la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en la Sentencia de 24 de abril de 2019, Roj:STS 1316/2019, Nº de Recurso:2242/2016, Nº de Resolución:243/2019, Ponente:MARÍA DE LOS ÁNGELES PARRA LUCÁN, en la que nos dice:

"La cuestión jurídica que se plantea es si la Audiencia ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial del retraso desleal en el ejercicio de un derecho.

La sentencia recurrida afirma que el 'periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad o, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés'. En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.

Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador.

La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ).

Nada de eso sucede en este caso.

El hecho de que el actor haya apurado el plazo de prescripción no es un acto de inequívoca significación que por sí solo pudiera generar la confianza fundada de que el derecho no iba a ser actuado. El hecho de que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España sugiriera al actor que acudiera a los tribunales solo pondría de relieve la desatención de que fue objeto la reclamación que dirigió a la entidad, lo que dio lugar a una resolución que concluyó que la misma no había actuado conforme a las buenas prácticas bancarias. El hecho de que el actor dirigiera una reclamación extrajudicial a la entidad solo sería jurídicamente relevante para valorar, si hubiera sido preciso, la interrupción de la prescripción."

Respecto del devengo de intereses, compartimos el criterio de la sentencia de instancia y en apoyo del mismo, citamos la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2021, Roj: STS 1156/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1156, Nº de Recurso: 3889/2017, Nº de Resolución: 145/2021, Ponente: FRANCISCO MARÍN CASTAN, en la que se indica:

"SEGUNDO.-Limitada la discrepancia de la parte compradora-recurrente al comienzo del devengo del interés legal de las cantidades anticipadas que se le han reconocido en el presente litigio, como lo que pide es que se fije en la fecha de cada anticipo en vez de en la fecha de reclamación extrajudicial al banco avalista, el recurso ha de ser estimado por ser patente que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia consolidada de esta sala contenida, entre las más recientes, en las sentencias 690/2020, de 21 de diciembre (en un litigio sobre una vivienda de la misma promoción 'Trampolín Hills Golf Resort ' ), 514/2020, de 7 de octubre , 452/2020, de 21 de julio , 177/2020, de 18 de mayo , 161/2020, de 10 de marzo , y 66/2020, de 3 de febrero , según la cual los intereses a que se refieren la Ley 57/1968

( art. 3) y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios y no moratorios.

De esta jurisprudencia no se aparta la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo, del mismo modo que otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia, nada de lo cual concurre en este caso, toda vez que desde un principio la parte demandante fijó el día inicial del devengo de los intereses reclamados en la respectiva fecha de entrega de las cantidades anticipadas."

En fechas más recientes, en la sentencia de 7 de marzo de 2022, Roj:STS 934/2022 - ECLI:ES:TS:2022:934, Nº de Recurso:1604/2019, Nº de

Resolución:194/2022, Ponente:FRANCISCO MARÍN CASTAN, el Tribunal Supremo ha analizado las dos cuestiones que aquí se suscitan, reiterando los criterios anteriores:

SEGUNDO.-El recurso ha de ser estimado porque la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia consolidada de esta sala contenida, entre otras muchas, en las sentencias 23/2022, de 17 de enero , 883/2021, de 20 de diciembre , 717/2021, de 25 de octubre , 145/2021, de 15 de marzo , 106/2021, de 1 de marzo , 690/2020, de 21 de diciembre , y 514/2020, de 7 de octubre ( esta última yla 717/2021 , también referidas a una entidad de crédito condenada como receptora de los anticipos) y según la cual los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3 ) y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios y no moratorios.

De tal doctrina no se aparta la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía

una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo, del mismo modo que otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia, nada de lo cual concurre en este caso, toda vez que desde un principio la parte demandante fijó el día inicial del devengo de los intereses reclamados en la respectiva fecha de entrega de las cantidades anticipadas.

Por lo que se refiere al ejercicio anormal de su derecho por el demandante, apreciado por la sentencia recurrida para imponer los intereses solo desde la interposición de la demanda a la vista del retraso de nueve años en interponerla desde que se produjo el incumplimiento del vendedor (año 2008), esta sala considera que tal apreciación se opone a su jurisprudencia no solo sobre los intereses de los anticipos sino también sobre el plazo de prescripción de la acción.

A lo anterior se une que la doctrina jurisprudencial sobre la mayoría de las cuestiones relativas a la Ley 57/1968 empezó a formarse a partir de los años 2013 y 2014, de modo que no es acertado ni realista remontarse a 2008, año del incumplimiento del promotor, para de ese modo apreciar un ejercicio anormal del derecho sin las cautelas y prudencia que siempre requiere semejante apreciación cuando, como es este caso, la acción se ha ejercitado antes de vencer el plazo de prescripción establecido por la ley según su interpretación jurisprudencial."

CUARTO.Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 Recurso: 19/1996, Resolución: 501/2000, Ponente: ROMÁN GARCÍA VARELA, con cita de la de 16 de octubre de 1992, cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva"debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil se condena a la parte apelante a su pago.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de UNICAJA BANCO SA UNIPERSONAL contra la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2021 dictada en los autos número 480/2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Valencia, resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a trece de abril de dos mil veintidós.