Sentencia CIVIL Nº 158/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 217/2021 de 22 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-20/006229

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2020/0006229

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 217/2021

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 9 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 255/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Dimas

Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA

Abogado/a / Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

Recurrido/a / Errekurritua: BBVA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA

Abogado/a/ Abokatua: AINARA MUNIATEGUI MUSATADI

S E N T E N C I A N.º 158/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

D. ANGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS

En Bilbao, a veintidós de abril de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 255/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao, a instancia de D. Dimas, apelante - demandante, representado por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, contra BBVA S.A., apelado - demandado, representado por el procurador D. XABIER NUÑEZ IRUETA y defendido por la letrada D.ª AINARA MUNIATEGUI MUSATADI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31 de marzo de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Habiéndose dictado acuerdo por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 7 de octubre de 2021, designando al Ilmo. Sr. Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior del País Vasco D. Ángel Manuel Merchán Marcos para que ejerza jurisdicción en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, desde el día 13 de octubre de 2021 hasta la incorporación de su titular la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Carmen Keller Echevarría. El tribunal en las presentes actuaciones estará formado por los Magistrados arriba indicados

SEGUNDO.- Que el Fallo de la sentencia de instancia es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de Dimas, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., con Procurador XABIER NÚÑEZ IRUETA, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora.'

TERCERO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Dimas se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 217/21 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

CUARTO.-No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 23 de febrero de 2022.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de Recurso. Sentencia. Recurso de apelación.

En el escrito de demanda interpuesta por el Sr. Dimas se solicita se declare la nulidad del contrato del contrato de Tarjeta de Crédito Revolving concertada con la entidad BBVA y ello por contener un interés remuneratorio usurario solicitando la devolución de las cantidades abonadas durante la vida del crédito que excedan a la cantidad del capital dispuesto, sin perjuicio de la actualización de las cantidades que al momento de ejecución de sentencia resulten pertinentes así como los intereses. Subsidiariamente, se tenga por formulada acción de nulidad y/o no incorporación de condiciones generales de la contratación el contrato Revolving así claúsula de interés remuneratorio con la consiguiente eliminación de la misma y reintegro de cantidades en los términos que instaba.

SEGUNDO.-Esta Sala indudablemente se ha pronunciado sobre esta cuestión y así en nuestra sentencia de SAP, Civil sección 3 del 10 de junio de 2021 ( ROJ: SAP BI 1753/2021 - ECLI:ES:APBI:2021:1753 )-------- SEGUNDO .- En primer lugar procede hacer una serie de precisiones, así el procedimiento tiene por objeto determinado en la demanda la invocación de nulidad por el carácter usurario a tenor de lo dispuesto en la Ley de Represión de la Usura y en segundo lugar y para el caso de que no se estimare que el contrato es usurario la nulidad de la clausula relativa al interés remuneratorio y al propio sistema de amortización revolving por no superar el control de transparencia y la nulidad de clausulas que establece las comisiones y de la condición de la modificación unilateral del contrato.

A la vista de los argumentos analizados respectivamente por las partes apelantes, debemos en primer lugar hacer un previo pronunciamiento sobre el carácter usurario del contrato, porque debe reiterarse que la primera pretensión que se ejercita en la demanda es la declaración de nulidad del Contrato por Usurario y en tal sentido la eficacia de tal declaración lo que conecta obviamente con lo alegado en su recurso de apelación por el actor Sr. Marcelino, carácter usurario que niega la representación de la entidad Wizink.

Sobre el carácter usurario del contrato ha sido ya resuelta por esta Sala en varias resoluciones entre otras las dictadas en fecha 16 y 23 de abril 2020 y en el sentido estimatorio de las alegaciones de la consumidora, declarando la nulidad del interés remuneratorio pactado por estimar que es usurario. En este sentido en dichas resoluciones se hace referencia a la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 4 de marzo del 2020 , '...CUARTO.- Decisión del tribunal (II): la referencia del « interés normal del dinero» que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como « interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como « interés normal del dinero». Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese « interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados. QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso

1.- Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura, que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece:

«Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [¿]».

3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés «notablemente superior al normal del dinero» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de « interés normal del dinero» y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

6.- El tipo medio del que, en calidad de « interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de « interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de « interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como « interés normal del dinero» de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito ...'. Hasta aquí la referencia de la mencionada sentencia.

Igualmente podemos referir la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, Sentencia 49/2021 de 1 Feb. 2021, Rec. 934/2019 : ' ... CUARTO.- El Tribunal Supremo, en su sentencia de 2-12-2014 (Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO), resume los criterios jurisprudenciales sobre los presupuestos de aplicación y alcance interpretativo de la Ley de Usura, destacando las siguientes notas que caracterizan su régimen de aplicación:

' A) En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la Ley de Usura no puede dar lugar a su aplicación diferenciada o subdividida respecto de distintos 'tipos' de usura, ya sea distinguiendo en lo que tradicionalmente se ha referenciado como contratos usurarios, leoninos o falsificados; por razón de su interés elevado, de la situación angustiosa del deudor, o de la cantidad realmente entregada, o bien, con base a cualquier otra suerte de clasificación al respecto. Por el contrario, debe resaltarse que el control que se establece se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado, sin que pueda diferenciarse la extensión o alcance de la ineficacia derivada. De ahí, entre otros extremos, que su régimen de aplicación, esto es, la nulidad del contrato de préstamo, o negocio asimilado, alcance o comunique sus efectos tanto a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo.

B) La unidad de su régimen de aplicación determina que la interpretación y alcance del préstamo usurario se realice de un modo sistemático teniendo en cuenta la relación negocial en su conjunto, esto es, valorando en su totalidad las circunstancias y condiciones que determinan la celebración del contrato, y no una determinada circunstancia o condición, considerada autónomamente.

C) En la línea de lo expuesto, la noción de usura, estrictamente vinculada etimológicamente al ámbito de los intereses, se proyecta sobre la lesión patrimonial infligida, esto es, sobre los intereses remuneratorios y de demora; STS de 7 de mayo de 2012 . De forma que el control establecido debe interpretarse de un modo objetivable a través de las notas del 'interés notablemente superior al normal del dinero' (ya respecto al interés remuneratorio, o al de demora y, en su caso, al nivel de los dos) y de su carácter de 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', para extenderse a continuación, al plano valorativo de la situación o relación negocial llevada a cabo en donde, también de un modo objetivable, se analizan las circunstancias previstas por la norma: situación angustiosa del prestatario, inexperiencia del mismo y limitación de sus facultades mentales.'

Asimismo, como se recoge en la STS de 22-2-2013 (Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ):

'... la previsión del artículo 2 de la Ley de usura (y que) está derogada y sustituida por el artículo 319. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civilque dispone:

'En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo.'

Lo que significa que se impone la facultad discrecional del órgano judicial de instancia ( sentencia de 9 enero de 1990 ) o amplísimo arbitrio judicial ( sentencias de 31 marzo de 1997, 10 mayo 2000) basándose en criterios más prácticos que jurídicos (sentencia de 29 septiembre de 1992) valorando caso por caso (sentencia de 13 mayo 1991), con libertad de apreciación (sentencia de 10 mayo 2000 ), formando libremente su convicción (sentencia de 1 de febrero de 2002).'

Recordando esta última sentencia que 'el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos'.

Como establece la STS de Pleno, de 25-11-2015 (Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA), 'basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley (de Usura), esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'.

También ha venido reiterando el TS que ' la calificación de los intereses a efectos de la usura en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario', tomando como referencia la TAE pactada con el 'interés normal', indicando que puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España ....' .Hasta aquí la sentencia referenciada.

En el presente supuesto, y como en definitiva así lo viene a entender la sentencia de la instancia y aludiendo igualmente a la jurisprudencia del T.S. que hemos referenciado, concurre la existencia de un interés que desde los términos comparativos expresados que deben ser tenidos en cuenta es especialmente elevado, pues la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito ' revolving' no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo. Lo anteriormente expresado determina y permite concluir que nos encontramos ante un contrato usurario y por ende con infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura.

TERCERO . -Determinado y explicitado, por cuanto antecede, que el contrato que une a las partes reúne perfiles usurarios debe efectuarse pronunciamiento sobre las consecuencias y efectos de tal declaración; y en este sentido introducirnos en

Recurso de apelación de la representación del Sr. Marcelino

En este punto puede hacerse significación de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, Sentencia 123/2021 de 4 Mar. 2021, Rec. 467/2020 : '...TERCERO. Un préstamo es usurario cuando: A) el tipo de interés establecido (interés remuneratorio, es decir, al que supone el precio del préstamo, no el de demora) se considera ' leonino', es decir, cuando es

(1) notablemente superior al normal del dinero (el interés normal del dinero no es el interés legal, sino el normal o habitual para el tipo de operaciones de préstamo similares al que nos estemos refiriendo; para lo cual ha de acudirse a la estadística que publica el Banco de España tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversos tipos de operaciones de préstamo. El doble o más de este interés normal puede considerarse como notablemente superior----- conforme al art.315.2º CoCom. 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE ), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados) y

(2) manifiestamente desproporcionado atendiendo a las circunstancias del caso: un tipo de interés puede ser anormalmente elevado si las circunstancias de la operación así lo justifican; sería el caso de que, un particular pretenda realizar una operación financiera de alto riesgo pero con un elevado interés, en cuyo caso, es lógico que quien le financie también fije un interés elevado para el préstamo que le conceda, precisamente por el riesgo que asume y lo excepcional de la situación. Claro, si las circunstancias no son excepcionales y se trata de un simple préstamo al consumo hecho a un particular, no hay razón alguna para que se establezca un interés elevado por lo que, si así se fija, nos encontraremos ante un interés manifiestamente desproporcionado atendiendo a las normales circunstancias de la operación); ambas características deben darse simultáneamente para que se considere que concurre usura.

B) O también, cuando el préstamo ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales ( Art 1 de la Ley de Represión de la Usura de 23-7-1908).

C) En fin, préstamos en los que se suponga recibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada ( SSTS, Civil, 30 de Diciembre del 1987 , 11 de Febrero del 1989 , 25.11.2015 y las que en ellas se cita.

La Ley de Usura puede aplicarse también a todas aquellas operaciones equivalentes a un préstamo de dinero, cualquiera que sea la forma de contrato y la garantía que se haya ofrecido. Puede existir también una usura encubierta cuando se haya enmascarado el préstamo usurario bajo la apariencia de un contrato distinto.

Para calificar de usurario el préstamo ha de atenderse al momento de la perfección del contrato, por ser en el que otorgándose el consentimiento puede estimarse si éste estaba o no viciado, siendo la de ese momento la realidad social que ha de contemplarse ( SSTS 29.9.1992, 7.31998, y las que cita).

CUARTO.- La usura en un préstamo supone su nulidad, lo que implica que cada parte tendrá que devolver lo que recibió: el prestamista tendrá que devolver el interés usurario que ya haya cobrado y el prestatario tendrá que devolver el préstamo que aún no haya reintegrado, sin intereses (el prestatario deberá devolver solo la cantidad que recibió, y si hubiera pagado parte del capital y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que exceda del capital prestado) ...'. Hasta aquí la referencia de la sentencia mencionada.

Las consecuencias de la declaración de usurario del tipo de interés pactado en el contrato, conlleva la nulidad de éste, y esta declaración de nulidad, conforme dispone el artículo 3 de la Ley de la Usura, que el prestatario estará obligado a devolver solo la suma recibida, y el prestamista estará obligado a devolver al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

Considerando que el contrato que une a las partes es usuario su consecuencia es la declaración de nulidad radical, con devolución, en este caso, por la demandada de lo indebidamente percibido, el exceso respecto del capital dispuesto por la actora, se debe de considerar la cuantía que desde tal consideración se recoge en la sentencia, y en todo caso procede dejar su cuantificación para ejecución de sentencia, considerando que en primer lugar debe determinarse la condena a la devolución de la cantidad abonada en concepto de intereses, es una consecuencia ineludible de la nulidad que se declara ( art. 1.303 del Código Civil), y que aún cuando ciertamente la suma a devolver sería el resultado de la diferencia entre el capital dispuesto y la cantidad efectivamente abonada por la actora para la devolución del crédito, factores sobre en todo caso se fija como base precisa suficientes, sencillas, y sin especial complejidad probatoria para determinar el importe debido.

En este punto procede acoger el recurso de apelación interpuesto por la representación del---------------......................'

Hasta aquí la referencia de la Sentencia de esta Sala arriba mencionada.

En igual sentido nos hemos pronunciado en la SAP, Civil sección 3 del 19 de noviembre de 2020.

TERCERO.-Tal y como se ha destacado el Tribunal Supremo en la mencionada Sentencia nº 149/2020, de 4 de marzo, el tipo medio que, en calidad de 'interés normal del dinero' se ha tomado para efectuar la comparación, de un 21,17% T.A.E. , ya es de por sí muy elevado y 'cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación sin incurrir en usura, y de no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%'.

En la tarjeta objeto de litigio se pactó un interés del 22,42 % TAE, contrato que como se relata se determinó sin comprobar previamente la capacidad de pago de su titular, se concedió de un modo ágil, sin ningún tipo de estudio. Se trata de una tarjeta de crédito para el consu mo.

En el presente supuesto, debe declararse la nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving firmado entre las partes en la medida que debe tenerse por usurario, y ello como se ha hecho reiteradas referencias a los parametros determinados por la jurisprudencia mencionada, teniendo en cuenta los mismos así como la referencia que debemos a nuestro entender consignar cual el Boletín Estadístico del Banco de España, fijado en un 20,84, es claro que desde dichos parámetros se supera de forma evidente el 20%, declaración de usura con las consecuencias inherentes a la misma y en su consecuencia, desde los parámetros que resulten en ejecución de sentencia en su caso, deberá devolver a la actora las comisiones por disposición en efectivo más los intereses cobrados; y todo ello con los intereses legales correspondientes desde la fecha de su cobro.

Todo lo que antecede conlleva la estimación del recurso de apelación y consiguiente estimación de la demanda, lo que en su consideración determina la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada y sin expreso pronunciamiento en costas respecto de las que se hubieren generado por la interposición del recurso.

CUARTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Dimas Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 9 DE LOS DE BILBAO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y REVOCANDO DICHA RESOLUCIÓN ESTIMAMOS LA ACCIÓN DE NULIDAD EJERCITADA EN LA DEMANDA DECLARANDO NULO EL CONTRATO AL ESTIMAR EL INTERES REMUNERATORIO USURARIO CONDENANDO A LA DEMANDADA BBVA AL ABONO DE CUANTAS CANTIDADES EXCEDAN EN SU CASO DE LA CANTIDAD DE CAPITAL DISPUESTO, SI BIEN ELLO SIN PERJUICIO DEL RESULTADO DE SU ACTUALIZACIÓN DE CANTIDADES QUE SE VERIFIQUE EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA.

Devuélvase a Dimas el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0217 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________