Sentencia CIVIL Nº 158/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2425/2018 de 01 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 158/2022

Fecha de sentencia: 01/03/2022

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2425/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 23/02/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres

Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE SEVILLA SECCION N. 5

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: MAJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2425/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 158/2022

Excmos. Sres.

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Pedro José Vela Torres

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 1 de marzo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por Caixabank S.A., representada por el procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter, bajo la dirección letrada de D. Rafael Monsalve del Castillo, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2018, dictada por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el recurso de apelación núm. 2387/2017, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 1213/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Sanlúcar La Mayor, sobre condiciones generales de la contratación (novación cláusula suelo). Ha sido parte recurrida D. Carlos Alberto y D.ª Candida, representados por la procuradora D.ª María Rocío Poblador Torres y bajo la dirección letrada de D.ª Almudena Velázquez Cobos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.

Antecedentes

PRIMERO.-Tramitación en primera instancia

1.-La procuradora D.ª Rocío Poblador Torres, en nombre y representación de D. Carlos Alberto y D.ª Candida, interpuso demanda de juicio ordinario contra Caixabank S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

'por la que, estimando íntegramente la demanda formulada:

· Se declare la nulidad, por ser abusiva y por adolecer de falta de transparencia, de la condición general de la contratación, establecida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria (Documento núm. 1 y 1 bis de la demanda) suscrito por los demandantes que establece una limitación del tipo de interés aplicable -cláusula suelo-, cuyo contenido literal es el siguiente:

'Se establece que, desde la primera revisión, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 3,50% ni superior al 14%'.

· Se condene a la demandada a eliminar la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés aplicable del contrato de préstamo objeto del litigio.

· Accesoriamente a la nulidad, se condene a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado a la parte actora en virtud de la condición declarada nula y sus intereses desde el 9 de mayo de 2013 sin perjuicio de ulterior recálculo conforme a la aplicación del artículo 1303 C-civil y conforme al informe de la Comisión Europea de fecha 24 de septiembre de 2015 que se aporta a la presente demanda como Documento núm. 3, realizado a petición del Tribunal de Justicia de la Unión Europea con motivo de las consultas formuladas por diversos tribunales españoles acerca de la posible ilegalidad de la limitación a la retroactividad impuesta por el Tribunal Supremo en su Sentencia del Tribunal Supremo Nº 139/2015, de 25 de Marzo.

· Y condene a la entidad al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

2.-La demanda fue presentada el 16 de noviembre de 2015 y repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Sanlúcar La Mayor, se registró con el núm. 1213/2015. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3.-El procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá, en representación de Caixabank S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda y la condena en costas a la actora.

4.-Tras seguirse los trámites correspondientes, la magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Sanlúcar La Mayor dictó sentencia n.º 131/2016, de 30 de septiembre, con la siguiente parte dispositiva:

'Que debo acordar y ACUERDO ESTIMAR SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Rocío Poblador Torres, en nombre y representación de don Carlos Alberto y doña Candida, frente a CAIXABANK, S.A., entidad representada por el Procurador de los Tribunales don Mauricio Gordillo Alcalá y en consecuencia:

'1. DECLARO la nulidad por falta de transparencia de la cláusula financiera cuarta. d) del contrato de 26 de diciembre de 2.006, esto es, de la cláusula suelo.

'2. CONDENO a CAIXABANK, S.A. a eliminar la referida cláusula del contrato de 26 de diciembre de 2.006.

'3. Y CONDENO a CAIXABANK, S.A. a restituir a don Carlos Alberto y doña Candida las cantidades que se les hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula y sus intereses desde la fecha de la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2.013.

'En fase de ejecución de esta Sentencia, la parte demandada habrá de aportar liquidación, computando desde el 9 de mayo de 2.013 las deducciones oportunas en concepto de cobros excesivos por aplicación de la cláusula suelo declarada nula, concretando tanto la cantidad global cobrada indebidamente como las concretas mensualidades en que ello ha tenido alguna afectación, con el desglose de los importes por cada mensualidad en que la aplicación de la cláusula suelo haya incidido en la cuota cobrada.

'Ello con imposición a CAIXABANK, S.A. de las costas causadas en este procedimiento, y de los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC desde la presente resolución'.

SEGUNDO.-Tramitación en segunda instancia

1.-La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Caixabank S.A. La representación del Sr. Carlos Alberto y la Sra. Candida, se opuso al recurso e impugnó la sentencia apelada.

2.-La resolución de estos recursos correspondió a la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, que lo tramitó con el número de rollo y tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 12 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva establece:

'Que desestimando el recurso interpuesto por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., y estimando el interpuesto por la Procuradora Doña Rocío Poblador Torres, en nombre y representación de Don Carlos Alberto y Doña Candida, contra la sentencia dictada el día 30 de septiembre de 2.016 por la Sra. Juez de Primera Instancia n.º 4 de Sanlúcar la Mayor, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sólo sentido de que los efectos de la nulidad de la cláusula impugnada se retrotraerán al inicio del contrato, manteniendo los demás pronunciamientos de dicha resolución en lo que no se opongan a lo anterior, imponiendo las costas correspondientes al recurso que se desestima a la parte que lo interpuso y sin hacer especial imposición de las del recurso que se estima'.

TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1.-El procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá, en representación de Caixabank S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

'Único.- Al amparo de los arts. 227.1 y 469. 2º y 4º LEC. infracción de los arts. 399.1, 400 y 412 LEC, en relación con el art. 218.1 LEC, sobre la interdicción de la mutatio libelliy la incongruencia extra petitaen la que incurre la sentencia.'

Los motivos del recurso de casación fueron:

'Único.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC: infracción de las normas contenidas en los arts. 5.5 y 7 de la LCGC Y 80.1 del TRLGDCU, aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.'

2.-Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 3 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

'1º) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Caixabank contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Quinta) de 12 de marzo de 2018, dictada en el rollo de apelación 2387/2017 y dimanante del procedimiento ordinario 1213/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sanlúcar la Mayor.

'2º) Imponer las costas del recurso extraordinario por infracción procesal a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

'3º) Admitir el recurso de casación.

'4º) Dar traslado del escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.'

3.-Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4.-Al no solicitarse por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el 23 de febrero de 2022, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes

1.-El 16 de julio de 2001, D. Carlos Alberto y Dña. Candida concertaron con Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla (actualmente, Caixabank S.A.) una escritura de subrogación y novación de préstamo hipotecario, a interés variable, con una cláusula suelo del 4,90%.

2.-El 20 de agosto de 2004, las partes novaron el préstamo, con ampliación del capital y del plazo, si bien se mantuvo el límite de variabilidad del tipo de interés en el 4,90%.

3.-Finalmente, el 26 de diciembre de 2006 hubo una nueva novación, que afectó a una ampliación del préstamo, el plazo de vencimiento y el tipo de interés que, en lo que ahora interesa, dejó la cláusula suelo en el 3,50%.

4.-Los Sres. Carlos Alberto y Candida formularon una demanda contra Caixabank en la que solicitaban la nulidad de la cláusula suelo y la devolución de las cantidades abonadas por su aplicación.

5.-La sentencia de primera instancia estimó la demanda, al considerar que la cláusula suelo no era transparente, por lo que declaró su nulidad y ordenó la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde el 9 de mayo de 2013.

6.-Recurrida la sentencia por ambas partes, la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de la entidad demandada y estimó el de los demandantes, a los efectos de ordenar la restitución de las cantidades cobradas desde la celebración del contrato.

7.-Frente a la sentencia de apelación, Caixabank interpuso un recurso extraordinario por infracción procesal, que resultó inadmitido, y un recurso de casación, que se articula en un único motivo.

SEGUNDO.-Motivo único del recurso de casación. Planteamiento

1.-El único motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU).

2.-En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que los prestatarios novaron en dos ocasiones el contrato de préstamo hipotecario y que en la segunda de tales novaciones se modificó la cláusula suelo, lo que demuestra que hubo una negociación específica al efecto. Lo que pone de relieve que la cláusula fue negociada individualmente y que, al ser una cláusula negociada, no puede ser objeto del control de transparencia.

TERCERO.-La negociación de los acuerdos novatorios de cláusulas suelo

1.-En los contratos de adhesión celebrados con consumidores, corresponde al predisponente probar que una cláusula ha sido negociada individualmente, como establecen taxativamente los arts. 82.2, inciso segundo, TRLCU y 3.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril. Así lo pusimos de manifiesto en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, al declarar:

'160. A ello debe añadirse que, aunque la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU dispone que '[e]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' -a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE '[e]l profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'- en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla'.

Aunque el art. 82.2 TRLCU no estaba en vigor cuando se celebraron las relaciones contractuales entre las partes, sí lo estaba el art. 3.2 de la Directiva y en todo caso, como también indicamos en la citada sentencia, aunque no hubiera norma específica que lo estableciera, no puede recaer sobre el consumidor la carga de probar un hecho negativo:

'164. Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, RC 93/2009, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva'.

2.-Asimismo, debemos partir de la premisa (presunción iuris tantum) de que los contratos bancarios son contratos predispuestos con condiciones generales de la contratación. Como declaramos en la misma sentencia 241/2013, de 9 de mayo:

'156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como 'take it or leave it' -lo tomas o lo dejas-.

'157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000- afirma que '[...] los servicios financieros son grandes 'consumidores' de cláusulas contractuales', y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura'.

3.-Como consecuencia de tales premisas, para que la cláusula controvertida pueda quedar excluida de los controles de transparencia y de abusividad, es necesario que el predisponente acredite cumplidamente las razones excepcionales que llevaron a negociarla de forma individual ( sentencias 265/2015, de 22 de abril; y 367/2017, de 8 de junio).

4.-A su vez, como advertimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre, la cuestión de la negociación de las cláusulas modificativas de unas cláusulas predispuestas inicialmente fue objeto de atención por la STJUE de 9 de julio de 2020 (C-452/18) y por el ATJUE de 3 de marzo de 2021 (C-13/19), que, en primer lugar, recordaron que conforme al art. 3.2 de la Directiva 93/13, debe entenderse que:

'una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada ( sentencia de 15 de enero de 2015, Siba, C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 31)'.

Y a continuación advirtieron que:

'estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula (...)'.

CUARTO.-Aplicación al caso de las consideraciones anteriores

1.-Para analizar el caso que nos ocupa resulta relevante tomar en consideración que las novaciones del préstamo, sobre todo la última, que afectó de lleno a la cláusula suelo, tuvieron lugar mucho antes de que se dictara la tan mencionada sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés si no cumplían con el control de transparencia. Por lo que tales novaciones no se produjeron en el contexto posterior a dicha sentencia, que dio lugar a modificaciones contractuales masivas.

Es decir, no cabe suponer que los prestatarios estuvieran previamente advertidos, por circunstancias o conocimientos extranegociales, de la carga jurídica y económica derivada de las cláusulas suelo y de su eventual nulidad, ni del fenómeno de litigiosidad masiva a que dieron lugar.

2.-Puesto que no cabe presumir que hubo negociación individual, sino precisamente lo contrario, no podemos prescindir de lo declarado probado por la Audiencia Provincial, en orden a que no consta que, cuando los prestatarios firmaron la novación que efectivamente afectaba, entre otras estipulaciones, a la cláusula suelo, se hubiera subsanado el déficit de información que ya se había producido en la suscripción de la escritura de compraventa con subrogación. Con la circunstancia añadida, que resalta la sentencia recurrida, de que la escritura pública era equívoca en este particular, puesto que hacía mención a que se habían establecido límites al alza y no a la baja del tipo de interés, cuando precisamente era lo contrario.

3.-Como consecuencia de lo expuesto, al no estar probada la negociación individual de la novación de la cláusula suelo, no se han producido las infracciones legales denunciadas en el recurso de casación, por lo que éste tiene que ser desestimado.

QUINTO.-Costasy depósitos

1.-La desestimación del recurso de casación comporta que deban imponerse a la parte recurrente las costas por él causadas, según ordena el art. 398.1LEC.

2.-Asimismo, dicha desestimación debe dar lugar a la pérdida del depósito constituido para su formulación, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª, regla 9ª, LOPJ.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

:

1.º-Desestimar el recurso de casación interpuesto por Caixabank S.A. contra la sentencia de 12 de marzo de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª), en el recurso de apelación núm. 2387/2017.

2.º-Imponer a la recurrente las costas del recurso de casación y ordenar la pérdida del depósito constituido para su formulación.

Líbrese a la mencionada Audiencia Provincial la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.