Sentencia CIVIL Nº 1582/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 2236/2022 de 03 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

N.I.G.: 0801947120198005748

Recurso de apelación 2236/2022-2ª

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) 514/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012223622

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0661000012223622

Parte recurrente/Solicitante: MAESPA MANIPULADOS, S.L., PRINTEOS CARTERA INDUSTRIAL S.L., TOMPLA INDUSTRIA INTERNACIONAL DEL SOBRE, S.L., PRINTEOS, S.A.

Procurador/a: Jesús Sanz López

Abogado/a: Helmut Erich Brokelmann, Paloma Martinez-Lage Sobredo

Parte recurrida: ING BANK, NV SUCURSAL EN ESPAÑA

Procurador/a: Maria Luisa Montero Correal

Abogado/a: Elena Gonzalez-Adalid Nuñez, Javier Sanchez-Lozano Velasco

Cuestiones:Defensa de la competencia. Criterios de determinación de los daños. Normativa aplicable. Interpretación conforme a la Directiva de Daños. Prueba y carga de la prueba.

SENTENCIA núm. 1582/2022

Composición del tribunal:

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

LUÍS RODRÍGUEZ VEGA

MARTA CERVERA MARTINEZ

Barcelona, a tres de noviembre de dos mil veintidós.

Parte apelante/impugnada:Printeos Cartera Industrial, S.L., Tompla Industria Internacional del Sobre, S.L., Printeos, S.A. y Maespa Manipulados, S.L.

Parte apelada/impugnante:ING Bank, NV, Sucursal en España

Resolución recurrida:Sentencia.

Fecha: 27 de diciembre de 2021.

Parte demandante: ING Bank, NV, Sucursal en España

Parte demandada: Envel Europa, S.A., Printeos Cartera Industrial, S.L., Tompla Industria Internacional del Sobre, S.L., Printeos, S.A. y Maespa Manipulados, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'Que ESTIMO parcialmente la demanda formulada a instancia de la entidad' ING BANK, NV, SUCURSAL EN ESPAÑA', representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Montero Correal y defendida por el Letrado D. Javier Sánchez Lozano Velasco y Dª Elena González-Adalid Núñez, contra las mercantiles PRINTEOS CARTERA INDUSTRIAL S.L., TOMPLA INDUSTRIA INTERNACIONAL DEL SOBRE S.L., PRINTEOS S.A., y MAESPA MANIPULADOS, S.L., representadas por el Procurador D. Jesús Sanz López y defendidas por el Letrado D. Helmut Brokelmann y Dª Paloma Martínez-Lage, así como contra la entidad ENVEL EUROPA, S.A., que ha comparecido en los

presentes autos representada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio López Chocarro y asistida por la Letrada Doña Laura ArnáizAparicio y en consecuencia,

1.-CONDENO a las demandadas a pagar de manera solidaria a la parte actora la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, de conformidad con los parámetros establecidos en los Fundamentos de Derecho de la presente resolución, más intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

2.- LIMITO LA CONDENA SOLIDARIA de la parte codemandada ENVEL EUROPA, S.A., al pago de las cantidades que resulten en periodo comprendido entre febrero de 2006 y septiembre de 2010.

3.- Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación parte reseñada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a las contrapartes, la actora presentó escrito oponiéndose e impugnando la sentencia dado el oportuno traslado se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 15 de septiembre de 2022.

Ponente: Marta Cervera Martínez.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.ING Bank, NV, Sucursal en España interpuso demanda de juicio ordinario contra Envel Europa, S.A., Printeos Cartera Industrial, S.L., Tompla Industria Internacional del Sobre, S.L., Printeos, S.A. y Maespa Manipulados, S.L., a las cuales imputa la cualidad de estar integradas en el llamado cártel de los sobres y la comisión de una serie de conductas anticompetitivas consistentes en la concertación de preciosy reparto de clientes en el mercado de la fabricación de sobres en el territorio nacional, tal y como se derivaba de la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante CNC) de 25 de marzo de 2013.

En la demanda se indicaba que la cartelización consistió en una infracción única y continuada del artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia (en adelante LDC) y artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE) que se habría materializado en las siguientes conductas:

a. El reparto del mercado y fijación de precios a través del reparto de las licitaciones públicas de sobres electorales con ocasión de la celebración de los procesos electorales celebrados en España desde 1977 hasta 2010.

b. El reparto del mercado de los sobres pre-impresos corporativos a través del reparto de clientes, grandes corporaciones nacionales públicas y privadas, al menos, entre 1977 y 2010, que llevaría aparejada la fijación de los precios de los sobres.

c. La fijación de precios y reparto de los clientes del sobre blanco entre 1977 y 2010.

d. La limitación del desarrollo técnico en el sector del sobre mediante el acuerdo entre varias entidades para la formación de un consorcio tecnológico.

En la demanda se ejercitan dos acciones distintas:

a) La declarativa de que las demandadas son responsables solidarios de un cártel de fijación de precios y otras prácticas colusorias en el mercado de la fabricación de sobres de papel en todo el territorio nacional que constituye e integra una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 5 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

b) La de condena a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de su conducta anticompetitiva que concreta en la suma de 2.599.922,80 euros y, subsidiariamente, la cantidad alternativa que señalara el Juzgado.

2.Las demandadas mantuvieron diversos argumentos de oposición alegando tanto la falta de legitimación activa, prescripción de las acciones ejercitadas como la incorrecta determinación de los daños y perjuicios reclamados, así como la falta de justificación del principio de responsabilidad solidaria en la reclamación a las demandadas por su diverso grado de participación en el cártel y por su posicionamiento en el expediente administrativo sancionador.

3.La sentencia estima en parte la demanda. Rechaza, de entrada, la falta de legitimación de la actora y que la acción haya prescrito, al concluir que el plazo de un año debe computarse desde la fecha de la Sentencia de la Audiencia Nacional que desestimó el recurso interpuesto por las demandadas (el 29 de marzo de 2017), plazo que quedó posteriormente interrumpido por reclamaciones extrajudiciales. Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, la sentencia tiene por acreditado el daño y el nexo causal a partir del propio relato de hechos de la resolución de la CNC, sin que pueda sostenerse la inexistencia del daño por estar la compra del sobre subvencionada por el Estado. En cuanto a la cuantificación del daño, la Sentencia apelada sigue el criterio sentado por esta Sección en la distintas Sentencias del cártel de los sobres (por todas, Sentencia de 13 de enero de 2020), en las que se aplicó un porcentaje lineal del 20% a la suma facturada para toda la vida del cártel, capitalizado de acuerdo con el interés legal.

4.La sentencia es recurrida por la parte demandada, que insiste en los mismos argumentos esgrimidos en el escrito de contestación. La actora se opone al recurso e impugna la sentencia, tanto en lo relativo a la prescripción como a la cuantificación del daño, así como el pronunciamiento de costas procesales, que estima han de imponerse a la demandada. Para no ser reiterativos, nos extenderemos en reseñar las alegaciones de las partes al analizar los distintos motivos de impugnación.

SEGUNDO. Hechos probados. Carácter vinculante de los hechos declarados probados en las resoluciones dictadas por los Órganos Nacionales de Defensa de la Competencia.

5.En el fundamento jurídico segundo de la demanda se recoge la siguiente relación de hechos no controvertidos:

'1 . Con fecha 25 de marzo de 2013, la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) resolvió que había quedado acreditada la existencia de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, desde 1977 hasta 2010, consistente en un cártel de fijación de precios y reparto de clientes en el mercado del sobre de papel en todo el territorio nacional español, declarando responsables de dicha infracción a determinadas sociedades. Dentro de las sociedades identificadas por la CNC se encuentran las sociedades demandadas en este litigio. La referida resolución fue confirmada por la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha de 29 de marzo de 2017 , dictándose posteriormente Auto por la Salacontencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de fecha de 24 de octubre de 2017 , inadmitiendo a trámite el Recurso de Casación interpuesto frente a la citada Sentencia.

2. Con fecha 12 de marzo de 2019, la actora interpuso demanda de Juicio Ordinario frente a algunas de las sociedades del mencionado cártel, en reclamación de los daños y perjuicios ocasionados a la entidad como consecuencia de los actos de las codemandadas en el período comprendido desde 2000 hasta 2010 (Apartado 74 de la Demanda).

3. Estos daños han sido estimados en la demanda en un importe de DOS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS EUROS Y OCHENTA CÉNTIMOS (2.599.922,80 €). sobre la base del informe pericial emitido por la firma Hispania Alfa Completeness'.

6. Al igual que hicimos en nuestras primeras sentencias sobre el cártel de sobres (por todas, Sentencia de 10 de enero de 2020 ), extraeremos de la Resolución de la CNC de 25 de marzo de 2013 los hechos que estimamos relevantes para la resolución del recurso. Tras precisar el marco normativo en el mercado de sobres de papel (hecho 18), que queda limitado a las normas relacionadas con licitaciones públicas (fundamentalmente, la Ley de Contratos de Sector Público), la Resolución establece el siguiente análisis sobre el mercado afecto:

Mercado de producto(hecho probado 19.1º).

El mercado analizado en este expediente es el correspondiente a la fabricación y distribución de sobres de papel en el mercado español, distinguiendo (Escrito de ANTALIS en contestación a requerimiento de información de la DI, folio 8860):

-Sobres pre-impresos o especiales: aquéllos que por su tamaño, peso o estructura, son diferentes a los sobres estándar, de acuerdo a las especificaciones proporcionadas por los clientes, que se comercializan a través de licitaciones organizadas por el cliente, principalmente grandes corporaciones privadas o Administraciones Públicas y con ocasión de la celebración de procesos electorales.

-Sobres blancos, normales, de catálogo o de stock: Se trata de aquellos sobres sin ningún tipo de impresión, a partir de un catálogo predefinido, y que pueden ser utilizados para cualquier finalidad. Estos sobres tienen como clientes principales empresas mayoristas de distribución, imprentas y otras empresas del canal gráfico.

Mercado geográfico(hecho probado 19,2º).

El mercado geográfico afectado sería todo el territorio nacional, dado que las conductas llevadas a cabo por los fabricantes de sobres de papel lo han sido con referencia a las licitaciones convocadas por diferentes Administraciones Públicas (AAPP) españolas a nivel estatal y autonómico, así como por numerosas corporaciones públicas y empresas privadas de carácter nacional, por lo que es todo el mercado español el mercado geográfico de referencia en este expediente. Teniendo en cuenta que el mercado afectado por el cártel objeto de investigación en este expediente sancionador es de ámbito nacional, afectando a la totalidad del territorio español, sería susceptible de tener un efecto apreciable sobre el comercio intracomunitario, dado que va a compartimentar el mercado nacional, creando de esta manera unas potenciales 26 desventajas competitivas para los posibles entrantes en el mercado español del sobre.

En relación con los hechos acreditados, a partir del informe y Propuesta de Resolución elevada por la Dirección e Investigación, el hecho 20 estima acreditados los siguientes hechos (reproducimos los más relevantes):

Organización y funcionamiento del cártel

(187) Los hechos acreditados en este expediente sancionador se fundamentan en la información facilitada por UNIPAPEL en su solicitud de exención, la documentación recabada en las inspecciones, la información aportada en las solicitudes de reducción presentadas -todas ellas tras la realización de dichas inspecciones-, así como en las contestaciones a los requerimientos de información a las empresas incoadas y a terceras empresas y Administraciones Públicas clientes de las anteriores, potencialmente perjudicadas por las siguientes prácticas:

1. Acuerdos para el reparto del mercado a través de las licitaciones de sobre electorales para los procesos electorales convocados entre 1977 y 2010 entre 14 empresas del cártel: ANDUPAL, ANTALIS, DOMENECH, ENVEL, TOMPLA, MAESPA, CEGAMA, PLANA, PACSA, RODON, SOBRINSA, SAM, IZALBE y UNIPAPEL, con la colaboración de HISPAPEL, así como el reparto entre TOMPLA y UNIPAPEL de la producción de sobres electorales para el buzoneo que realizan los partidos políticos.

2. Acuerdos para el reparto del mercado de sobres pre-impresos a través del reparto de clientes nacionales, tanto públicos como privados, entre 1990 a 2010, realizado por las siguientes 11 empresas del cártel: ANTALIS, TOMPLA, PLANA, PACSA, SAM, SERBOS, UNIPAPEL, ARGANSOBRE, ENVEL, MAESPA y SOBRINSA, con la colaboración de HISPAPEL.

3. Acuerdos entre ANTALIS, SAM, TOMPLA y UNIPAPEL para la fijación de los precios y reparto de los clientes de sobre blanco entre 1994 a 2010, con la colaboración de HISPAPEL.

4. Acuerdo entre TOMPLA, UNIPAPEL, SAM, PACSA, ANTALIS y PLANA, para limitar el desarrollo técnico en el sector del sobre de papel a través de acuerdos para la formación de un consorcio tecnológico entre TOMPLA, UNIPAPEL y SAM, que dio lugar a la constitución en 1997 de la sociedad COVER FORMAS, S.L. (en adelante, COVERFORMAS), creada por TOMPLA y UNIPAPEL para compartir las innovaciones tecnológicas generadas en cada una de dichas empresas que licenciaban únicamente a las empresas ANTALIS, SAM y PLANA.

(188) Estas prácticas forman parte de un acuerdo complejo, en el que se subsumen múltiples acuerdos de reparto y fijación de precios de los sobres pre-impresos para los procesos electorales convocados en España y para clientes, además de los relativos al sobre blanco y al desarrollo técnico, adoptados por un núcleo duro de empresas del cártel formado por ANTALIS, PLANA, TOMPLA (incluyendo a SAM y PACSA) y UNIPAPEL, con la participación de HISPAPEL, que participaron en casi la totalidad de las conductas anteriormente descritas, salvo PLANA de la que no se ha acreditado su participación en los acuerdos relativos al sobre blanco, a las que se suman pequeñas y medianas empresas fabricantes de sobres en el territorio español -ANDUPAL, ARGANSOBRE, CEGAMA, DOMENECH, ENVEL, IZALBE, MAESPA, RODON, SERBOS y SOBRINSA- en relación con las prácticas relativas a los sobres pre-impresos, ya fueran en relación con los procesos electorales o para clientes.

(191) El núcleo duro del cártel implantó un mecanismo que con el mismo objeto y bajo las mismas pautas, operó repetidamente, primero en las licitaciones electorales convocadas por la Administración Pública y posteriormente para las ofertas a presentar a empresas privadas y entidades públicas para suministros de sobres pre-impresos, así como de sobre blanco y las innovaciones tecnológicas aplicables al sobre de papel, en general. A estos acuerdos se sumaron una serie de empresas de alcance regional y local, que participaban en licitaciones de su ámbito regional, por cercanía, particularidades de la licitación (serigrafía de sobres en idiomas distintos al castellano) o experiencia en el suministro.

(192) Este mecanismo colusorio formó parte de una estrategia única planteada a partir de 1977, coincidiendo con la convocatoria de las primeras elecciones democráticas en España, por el núcleo duro del cártel para controlar la totalidad del mercado de sobre en España, repartiéndose el mercado nacional.

(194) Asimismo la vigencia del cártel durante más de 30 años en el mercado de sobres nacional probablemente haya contribuido a dejar el mercado español fuera de los procesos de concentración sectorial ocurridos en Europa desde principios del año 2000, provocador por el exceso de oferta y la búsqueda de mayores eficiencias y economías de escala en la producción. Este proceso europeo concluyó con la creación de cinco grandes fabricantes partiendo de un total de treinta fábricas existentes. Muy diferente ha sido el caso español del sobre, en el que están presentes 15 fabricantes.

(195) Según se acredita de la información que obra en este expediente, los primeros contactos entre los fabricantes de sobres de papel se remontan a las convocatorias de los primeros procesos electorales celebrados en nuestro país en 1977. Según ha indicado UNIPAPEL en su solicitud de exención21 y han confirmado PLANA y TOMPLA en sus solicitudes de reducción del importe de la multa, los contactos se produjeron ante la falta de capacidad de producción de las empresas individualmente para suministrar los grandes volúmenes de sobres electorales que dichos comicios exigían, lo que les motivó para repartirse la fabricación y suministro de los sobres electorales entre varios fabricantes.

(196) Como ya se ha indicado, si bien de la información obrante en el expediente se acredita el conocimiento y participación en las prácticas objeto de investigación por parte ASSOMA al menos hasta 1992, lo cierto es que tras la constitución en 1980 de la sociedad HISPAPEL y su compra en el año 1981 por los principales fabricantes de sobres nacionales que ya formaban parte del cártel, los contactos y reuniones entre las empresas del cártel se institucionalizaron utilizando la sede de dicha empresa para sus reuniones y también de su personal para instrumentar sus acuerdos.

(202) El acuerdo para el reparto de los Grandes Clientes consistía, a efectos prácticos, en la coordinación de las ofertas a presentar por las empresas del cártel cuando solicitaban presupuestos o convocaban licitaciones para la contratación de sobres pre-impresos corporativos. Con carácter general, la empresa del cártel a la que le correspondía el mayor porcentaje en ese cliente de acuerdo con la Lista de reparto (en adelante, el Líder) era el encargado de diseñar las estrategias de coordinación de las ofertas para cada licitación o proceso organizado por el cliente, definiendo qué empresa y cómo se presentaba a cada licitación, marcando el precio de la oferta económica de acompañamiento presentada por cada uno de ellas para garantizar la adjudicación, el precio y el acuerdo de reparto. En determinados Grandes Clientes, el Líder siempre se garantizaba resultar el adjudicatario de la licitación convocada por el mismo. En otras ocasiones y para evitar levantar suspicacias entre los clientes, la empresa adjudicataria de la licitación iba cambiando a la elección del Líder.

(203) Según se acredita de la información que obra en el expediente, cuando un Gran Cliente solicitaba un presupuesto a alguno de las empresas del cártel o cuando se convocaban subastas u otro tipo de licitaciones por parte de los Grandes Clientes, las empresas del cártel se ponían en contacto telefónicamente, vía fax o se reunían para organizar la estrategia de coordinación.

(204) La estrategia marcada por el Líder variaba en función del procedimiento de que se tratara, así en las peticiones de presupuestos, simplemente se marcaba el precio a presentar por cada una de las empresas del cártel a las que se hubiese solicitado dicho presupuesto, para garantizar que el resultado estuviera de acuerdo con la estrategia organizada por el Líder de ese cliente.

(205) En el supuesto de la convocatoria de subastas, el Líder diseñaba la estrategia de la puja incluyendo el orden de presentación de las pujas, el número de pujas a presentar por cada cliente y los precios a presentar por cada una de las empresas del cártel participantes en el procedimiento. En los supuestos de subastas electrónicas o virtuales, las empresas del cártel estaban conectadas telefónicamente mientras realizaban sus pujas para adaptarse a los posibles imprevistos, ante la presencia de pujas por parte de terceras empresas ajenas al cártel.

(206) En todas aquellas ocasiones en las que el concurso, la subasta o el procedimiento de licitación convocados por el cliente permitía la adjudicación por lotes o modelos a diversos adjudicatarios, se ajustaban las ofertas entre las empresas del cártel de manera que cada una resultara adjudicataria de los volúmenes que representasen de una manera aproximada el porcentaje asignado de dicho cliente conforme los porcentajes asignados en la Lista. Cuando esto no era posible porque no coincidían los lotes o las partidas con los porcentajes asignados a cada uno de las empresas participantes en el cártel con participaciones en la fabricación para el cliente en cuestión, o en aquellos otros supuestos en los que sólo se exigía un adjudicatario en cada licitación, se procedía a realizar una compensación entre las empresas del cártel.

(207) El sistema de compensación establecido entre las empresas del cártel se basaba en la subcontratación (también denominadas Órdenes de Fabricación, O.F.) por parte del adjudicatario de la parte proporcional de la fabricación final conforme a los porcentajes de asignación del cliente en cuestión incluidos en la Lista. El precio al que el adjudicatario adquiría la fabricación al resto de las empresas del cártel era el precio de adjudicación de la licitación del cliente o el aprobado en el presupuesto presentado por el adjudicatario, menos un descuento (en ocasiones también llamado cesión) del 3%.

(208) En estos supuestos de subcontratación de parte de la producción final por parte de varias empresas del cártel, a efectos de compensación entre ellas, el subcontratista entregaba directamente la mercancía al transportista para su entrega al cliente, proporcionándole el adjudicatario en estos casos el material necesario para dicha entrega (cajas, etiquetas y albaranes de la empresa adjudicataria) evitándose levantar sospechas ante el cliente en cuestión.

(209) En otras ocasiones no era posible la compensación entre las empresas del cártel siguiendo el procedimiento anterior, por lo que esta compensación se dejaba pendiente hasta la adjudicación de licitaciones posteriores o bien la compensación se realizaba mediante la subcontratación de producción de sobre blanco.

(210) En la configuración inicial de la Lista del año 1995, cada uno de las empresas del cártel tenía asignada un código numérico para ocultar la identidad de cada una de ellas en dicho documento, así como en las comunicaciones que realizaban entre ellas.

(215) Junto con la participación de las siete empresas en el reparto de los clientes desde sus orígenes, otras empresas participaron en el acuerdo de reparto en menor medida, como ENVEL (identificada en algunos documentos como E), que se incorporó al cártel en 2004.De acuerdo con la declaración aportada por UNIPAPEL en su solicitud de exención, ENVEL solicitó a las empresas del cártel una participación en el mercado español de sobres pre-impresos corporativos. Las empresas del cártel decidieron asignar a ENVEL la mayor parte de la producción licitada por LA CAIXA, dado que esta empresa noadjudica sólo a una única empresa, quedando desde entonces ENVEL como primer adjudicatario en las licitaciones convocadas por esta entidad financiera, así como en las del Banco SABADELL.

(216)A cambio de esta asignación de los contratos con determinados clientes, ENVEL se comprometió a no participar en las licitaciones de otros clientes asignados por el cártel y en los supuestos en que algún cliente de otra empresa participantes en el cártel le solicitara presupuesto para una determinada producción, se comprometió a preguntar a las empresas del cártel por los precios que tenía que ofertar para de esta manera no resultar elegida por el cliente.

(217) No obstante, ENVEL no participó de la infraestructura de teléfonos móviles y de faxes asignados por las empresas del cártel, ni en las reuniones organizadas en la sede de HISPAPEL, teniendo la mayor parte de los contactos con el resto de miembros del cártel vía telefónica o por correo electrónico.

5.3 Reparto de los clientes de sobres pre-impresos

(420) Por tanto, queda de manifiesto los contactos entre las empresas del cártel desde 1977, que se vieron reforzados a partir de la década de los Â80 cuando los principales fabricantes de sobres de papel comenzaron a intercambiar información sobre clientes clave en el seno de HISPAPEL y acordar el reparto de los pedidos solicitados por ciertos clientes importantes.

(421) De hecho, está acreditado en el expediente el reparto de los denominados 'Grandes 'Clientes' desde el año 1990, como el reparto de los sobres adquiridos por el BBV (posteriormente BBVA) a lo largo de los años y en los que las empresas participantes en el cártel vienen identificadas con las siguientes siglas, K identificando a KANGUROS (actual ANTALIS), PC a PACSA, S a SAM, U a UNIPAPEL y T a TOMPLA).

(422) Este reparto de clientes se institucionaliza en 1995, elaborándose una Lista de 223 clientes y las participaciones de las empresas del cártel con respecto a dichos clientes220, que se relacionan en el Anexo II a este PCH.

(423) La Lista asignaba un número a cada cliente y establecía un porcentaje de participación de las empresas del cártel para cada cliente incluido en la Lista (en adelante, Grandes Clientes). Este porcentaje fue determinado en el momento de la elaboración de la Lista en función de la facturación que tradicionalmente venían realizando las empresas del cártel para cada cliente, lo que se denominarían 'Participaciones Históricas'.

(424) El reparto de los Grandes Clientes suponía la coordinación de las ofertas a presentar por las empresas del cártel cuando solicitaban presupuestos o convocaban licitaciones para la contratación de sobres pre-impresos. Con carácter general, la empresa del cártel a la que le correspondía el mayor porcentaje en ese cliente de acuerdo con la Lista (el Líder) era el encargado de diseñar las estrategias de coordinación de las ofertas, definiendo qué empresa y cómo se presentaba a cada licitación, marcando el precio de la oferta de acompañamiento para garantizar la adjudicación, el precio y el acuerdo de reparto. En determinados Grandes Clientes, el Líder siempre se garantizaba resultar el adjudicatario de la licitación convocada por el mismo. En otras ocasiones y para evitar levantar suspicacias entre los clientes, la empresa adjudicataria de la licitación iba cambiando a la elección del Líder.

(425) En todas aquellas ocasiones en las que el procedimiento de licitación convocado por el cliente permitía la adjudicación por lotes o modelos a diversos adjudicatarios, se ajustaban las ofertas entre las empresas del cártel de manera que cada una resultara adjudicataria de los volúmenes que representasen de una manera aproximada el porcentaje asignado de dicho cliente conforme los porcentajes asignados en la Lista. En los supuestos en que no fue posible ganar la adjudicación respetando los porcentajes o participaciones de cada una de las empresas del cártel en los respectivos clientes, las empresas del cártel se redistribuían entre ellas la producción, compensándose entre ellas a un precio de cesión equivalente al precio de venta del adjudicatario menos un porcentaje entre un 3 y un 5%221. El sistema de compensación establecido entre las empresas del cártel se basaba en la subcontratación (también denominadas Órdenes de Fabricación, O.F.) por parte del adjudicatario de la parte proporcional de la fabricación final conforme a los porcentajes de asignación del cliente en cuestión incluidos en la Lista.

(426) El precio al que el adjudicatario adquiría la fabricación al resto de las empresas del cártel era el precio de adjudicación de la licitación del cliente o el aprobado en el presupuesto presentado por el adjudicatario, menos un descuento (en ocasiones también llamado cesión).

(427) En otras ocasiones no era posible la compensación entre las empresas del cártel siguiendo el procedimiento anterior, por lo que esta compensación se dejaba pendiente para la adjudicación de licitaciones posteriores o la compensación se realizaba mediante la subcontratación de producción de sobre blanco.

(428) En la configuración de la Lista de 1995 cada una de las empresas del cártel tenía asignada un código numérico, que era el utilizado en las comunicaciones que realizaban entre ellas.

(430) Respecto a los orígenes del acuerdo de reparto de los Grandes Clientes y de acuerdo con la información aportada primero por TOMPLA y confirmada posteriormente por PLANA en sus solicitudes de reducción, KANGUROS (actual ANTALIS), PLANA, TOMPLA y UNIPAPEL elaboraron una propuesta para la adopción de un acuerdo para la mejora de los precios en todos los sectores y, en especial, en los sobres pre-impresos de los Grandes Clientes (también llamados Grandes Cuentas, como se acredita en el fax remitido por el Director Comercial de KANGUROS a los Directores Comerciales de TOMPLA y UNIPAPEL, aportado por TOMPLA en su solicitud de reducción del importe de la multa y en el que entre paréntesis se reproducen un comentario escrito a mano y dirigido al Director General de TOMPLA respecto a la propuesta recibida de KANGUROS, que aparece definida con las iniciales de su denominación social completa (C.C.K, Corporación Comercial Kanguros).

(432) De acuerdo con la información aportada por PLANA en su solicitud de reducción del importe de la multa, muchas de las 'reglas' que se describen en este documento pasaron finalmente a regir el funcionamiento del cártel, como la definición de 'grandes cuentas' (clientes con compras superiores a cinco millones de pesetas al año y a los que se refería el reparto de mercado), el papel y tareas del 'líder' o 'encargado' de un cliente o el sistema de compensaciones:

'PROPUESTA PARA MEJORA DE PRECIOS 6.4.95

El objetivo como se indica en el enunciado, es el de mejorar los precios de venta de Sobres en todos los sectores, canales y clientes del mercado nacional, manteniendo la cuota de mercado individual y respetando clientes y canales de distribución.

GRANDES CUENTAS

Se considerará como Grandes Cuentas clientes con compra superior a 5 millones de pesetas. También se podrá incluir en este capítulo excepciones con facturación inferior previo acuerdo de los participados.

OPERATIVA

Todos los fabricantes confeccionarán relación de sus clientes 'Grandes Cuentas' con información de Nombre del Cliente, Población y Nif. Relación que se distribuirá por todos los asociados.

Estas relaciones se completarán con las cifras de facturación en los periodos acordados cliente a cliente. Con dicha información, se medirá la compra por cliente y participación de cada proveedor. El proveedor con más participación asumirá la responsabilidad de Líder, que le obliga a lo siguiente:

- Mejorar los precios de venta en ese cliente.

- Fijar precios y adjudicatarios.

- Procurar se mantengan las participaciones en ese cliente con ventas directas, y en su defecto, se compense con productos de igual rentabilidad.

Contabilizar y fijar compensaciones entre fabricantes.

Todos los fabricantes con facturación en un cliente 'Grandes Cuentas' recibirán la información de su participación y también la de los otros proveedores y del Líder.

Aquellos fabricantes sin participación en un cliente, recibirán información nominal (no económica) de las Grandes Cuentas y del líder en cada una de ellas.

Las empresas sin participación en un cliente 'Grandes Cuentas' tendrá la obligación de ofertar, cuando le sea requerido por el cliente, a los precios mínimos que fije el líder.

GRANDES CUENTAS

Los ofertantes están obligados a practicar los precios fijados por el Líder.

El incumplimiento de acuerdo de precios, con adjudicación a empresa no determinada, y por bajada de precios, dará lugar a una sanción equivalente al 25% del importe del pedido, valorando al precio teórico de adjudicatario. El importe de la sanción, se utilizará para el pago de los gastos de auditoría y administración.

El adjudicatario podrá practicar precios algo más bajos de los acordados (se determinará el límite que estará entre el 3 y el 5%) ante el peligro de perder un pedido por intrusión de terceros.

(Se deberá informar y justificar el resto).

(434) KANGUROS incluye información detallada bajo los apartados de OBJETIVO, COMPROMISOS, DEFINICIONES -indicando expresamente que el mercado será el nacional-, OPERATIVA, MERCADO GLOBAL, COMPENSACIONES, SANCIONES Y CONDICIONES DE INCORPORACIÓN y AUDITORÍAS, que se incluyen a continuación, planteando la discusión sobre algunas cuestiones no recogidas en la propuesta realizada por TOMPLA:

'ACUERDO PARA MEJORA DE PRECIOS

OBJETIVO

El objetivo, como se indica en el enunciado, es el de mejorar los precios de venta en todos los sectores, canales y clientes del mercado nacional.

COMPROMISOS

En términos generales son:

- Mantenimiento de las cuotas de mercado individuales.

- Respeto de los clientes de Grandes Cuentas incluidos en una lista al efecto.

- Respeto a las listas de precios, tarifas o tarifillas, acordadas.

Grandes Cuentas

Serán aquellos consumidores que cumplan:

- Capacidad estimada de compra de 5 MMPtas/año.

- Estén propuestos por algún fabricante.

Cada fabricante propondrá un máximo de clientes en función de su cuota de mercado para llegar a un total máximo de 50 clientes.

La suma total de esos periodos determinara la participación de cada fabricante en cada cliente. Quien disponga de mayor participación asumirá la responsabilidad de líder en dicho cliente'.

(435) La última de las propuestas realizadas por las empresas del cártel durante la reunión de 4 de mayo de 1995 fue la realizada por PLANA, aportada por TOMPLA y PLANA en sus solicitudes de reducción del importe de la multa.

(436) La propuesta de PLANA incluye 14 puntos, información que coincide en parte a la recogida en las propuestas realizadas por TOMPLA Y KANGUROS (actual ANTALIS), así como otro tipo de propuestas no recogidas por las anteriores. En este momento ya se plantearon que el control sobre el buen funcionamiento del cártel fuera llevado por unos auditores externos:

4. LIDERAZGOS Y CUOTAS DE PARTICIPACION

4.1.-Clientes con facturaciones superiores a 5.000.000 Ptas. definiendo si son por N .l. F. de facturación., Grupo, Corporación, Organismo Oficial u Organismos Agrupados en un Ministerio, etc. (entendiéndose facturaciones sin I. V.A.).

4.2.- Suministrar y facturar directamente la participación que cada uno tenga a sus clientes, excepto concursos públicos (lotes únicos).

4.3.- Los precios aplicar por el líder en los modelos de su participación serán 4 ó 5% sobre el siguiente, hasta contemplar su participación.

4.4.- Las restantes participaciones Se seguirá el orden del siguiente en mayor participación para obtener del mismo cliente pedido por una cuantía aproximada a su participación. En este caso el líder dará un precio superior (+4 o 5%).

4.5.- En el caso de Concurso que solo exista una única adjudicación, el líder cederá la parte que no le corresponda a los demás, siempre de mercancía de la misma adjudicación.

4.6.- En el caso de que en un cliente por cambios de responsables de compras, por criterios de calidad, etc. se perdiera la participación se podrá recuperar en otro cliente del suministrador beneficiado en la misma proporción.

(438) De acuerdo con las propuestas realizadas, al menos, por KANGUROS (actual ANTALIS), PLANA y TOMPLA, así como de la información obrante en el expediente, se ha constatado por esta DI que las medidas propuestas en los citados documentos transcritos en párrafos anteriores se implementarían y serían elementos determinantes para el funcionamiento del cártel a partir de la citada reunión de mayo de 1995, en los términos que se indican a continuación:

- Se consideraron 'Grandes Clientes' o 'Grandes Cuentas' aquellos clientes con un volumen de compra superior a 5 millones de pesetas, que se identificaron en la Lista.

- La suma de la facturación en 1992, 1993, 1994 y primer trimestre de 1995 determinó la participación de las empresas del cártel en cada Gran Cliente.

- La empresa del cártel con mayor facturación en cada uno de los Grandes Clientes asumió la responsabilidad de Líder de la Cuenta, siendo la que determinaba los precios y adjudicatarios, respetando las participaciones de cada uno de los clientes y realizando las compensaciones oportunas entre las demás empresas del cártel.

- Las empresas del cártel con facturación en un determinado cliente recibieron la información de su participación, así como la de otros participantes y la del Líder.

- Las empresas del cártel sin participación en un Gran Cliente tenían la obligación de ofertar cuando fueran requeridas por el cliente a los precios mínimos que fijara el Líder.

- Las empresas del cártel determinaron como una condición para incorporarse al cártel la necesidad de depositar un aval con el 1% de su facturación de los últimos 12 meses auditados.

- Como mecanismo de control de las participaciones de cada uno de los fabricantes en los Grandes Clientes, una Empresa Auditora realizaría una evaluación de las ganancias o pérdidas globales de cada una de las empresas del cártel con una periodicidad de tres meses.

- Como mecanismo de compensación entre las partes por ganar o perder volumen de mercado global, se determinó que el 15% de la facturación del excedente fuese abonado al perjudicado. Así mismo, las empresas del cártel acordaron un mecanismo de sanción para las partes que incumpliesen el acuerdo de precios, dando lugar a una sanción del 25% del importe, valorado al precio teórico de adjudicación.

(442) De acuerdo con la información aportada por TOMPLA en su solicitud de reducción del importe de la multa, el Director de HISPAPEL en su función de coordinador del acuerdo, realizó una Lista (que se ha reproducido en el ANEXO II de este Pliego), en la que se recogieron hasta 223 clientes con las participaciones de los fabricantes identificados con las claves acordadas (1.1, 2.1, 3.1, 4.1, 5.1, 6.1 y 7.1) en cada uno de esos clientes.

(451) Como ya se ha indicado, además de las citadas siete empresas que aparecen identificadas en la Lista, en este reparto de clientes también participaron otras empresas del cártel, como ENVEL, a partir del inicio de sus actividades en España en el año 2004, asignándose por el cártel a dicha empresa la mayor parte de la producción licitada por la CAIXA, dado que ésta no adjudicaba a un único adjudicatario, quedando desde entonces como primer adjudicatario en las licitaciones convocadas por esta entidad financiera, junto con la producción demandada por el Banco SABADELL. A cambio de esta asignación, ENVEL se comprometió a no participar en las licitaciones ofertadas por terceros clientes y en los supuestos en que se le solicitara presupuesto para una determinada producción de un cliente incluido en la Lista, preguntar a las demás empresas del cártel por los precios que tenía que ofertar para de esta manera no resultar elegida por el cliente, en perjuicio del resto de las empresas del cártel con participaciones en dicho cliente. En los supuestos en que no fuese posible que ENVEL tuviese dicha participación en los anteriores clientes, la empresa era compensada con producciones fabricadas al resto de las empresas del cártel.

(452) La participación de ENVEL en el reparto de los Grandes Clientes está acreditada desde febrero de 2006 mediante negociaciones realizadas por parte del Director General de ENVEL con UNIPAPEL respecto al reparto de la licitación de LA CAIXA, como se acredita en los correos electrónicos recabados en la inspección de ENVEL y aportados posteriormente por UNIPAPEL en su solicitud de exención, en los que se refleja la compensación a ENVEL por la adjudicación a UNIPAPEL de la licitación de sobres de LA CAIXA(...).

7. La Resolución de la CNC de 25 de marzo de 2013 considera que las conductas descritas constituyen una infracción continuada del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE , consistente en un cártel de fijación de precios y reparto de clientes en el mercado de sobres se papel en todo el territorio nacional, por lo que impone a las empresas investigadas las sanciones que se señalan en la parte dispositiva de la resolución. No es controvertido que dicha Resolución ha alcanzado firmeza.

8. La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:5819 ), sobre el llamado cártel del azúcar, establece el carácter vinculante de los hechos considerados probados en resoluciones anteriores dictadas en jurisdicciones distintas y, en concreto, de las resoluciones dictadas contra resoluciones de los Órganos Nacionales de Defensa de la Competencia. Aunque no cabe afirmarse el carácter de cosa juzgada, dado que el artículo 222.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil,por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones, sí se produce tal efecto en cuanto a la fijación de hechos' pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica.'La citada Sentencia añade lo siguiente en relación con las acciones de daños por conductas constitutivas de ilícitos anticompetitivos:

' Esta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales (en este caso, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que confirmó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia) tiene mayor sentido aun en un sistema como el del art. 13.2 de la Ley16/1989, de Defensa de la Competencia , que es calificado como de 'follow on claims', en el que los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que ha decidido si concurría la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual era preciso partir de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva.

La empresa demandada ha tenido plenas posibilidades de defensa y las ha ejercitado tanto ante el Tribunal de Defensa de la Competencia que instruyó y resolvió el expediente administrativo como ante los órganos judiciales contencioso- administrativos ante los que recurrió, por lo que ninguna indefensión le produce la vinculación de la jurisdicción civil, en los términos que se ha expresado, a los hechos constitutivos de la conducta anticoncurrencial y la consideración de su gravedad, tal como han sido fijados por la sentencia firme recaída en vía contencioso-administrativa'.

9. En definitiva, partiremos en nuestro análisis del relato de hechos que efectúa la Resolución de la CNC, que declara la existencia de un cártel en el mercado nacional de sobres que, entre otras conductas, alcanzó acuerdos para el reparto del mercado de sobres pre-impresos de clientes nacionales tanto públicos como privados, mercado en el que participó como compradora de sobres la demandante.

TERCERO. Sobre la legitimación activa.

10.Insiste la recurrente en la falta de legitimación activa de la actora (ING Bank, NV, Sucursal en España con CIF W0037986G) para poder ejercitar la acción de reclamación por cuanto no ha adquirido los sobres de la demandada identificando a dos sociedades ING con diferente CIF como adquirentes, concretamente: entre 2000 y 2003 la sociedad que compró los sobres era la entidad ING con CIF A0031824F, y en el resto del periodo de reclamación, de 2003 a 2010, compró sobres otra sociedad ING con CIF N0032177H (2003-2008) y posterior CIF W0032177H (2009-2010).

11.Como acertadamente resuelve la resolución de instancia, de la documentación aportada en el acto de audiencia previa (doc. 1 a 6) resulta acreditada la efectiva sucesión universal en derechos y obligaciones entre la ING actora y las sociedades ING que adquirieron los sobres durante la duración del cártel. Son totalmente superfluas las alegaciones que hace la recurrente en cuanto a la falta de validez de los documentos o que estos son incompletos, cuando no lo denunció en el momento procesal oportuno. Lo cierto es que los documentos aportados (Escritura de constitución de ING Direct, N.V., Sucursal en España de 15 de junio de 2001, certificado de Baja y Alta de Entidades acreditadas ante el Banco de España de septiembre de 2003, Memoria Económica del Banco de España, en cuya página 121 consta la cesión universal de activos y pasivos de ING Bank a ING Direct, Escritura de 20 de diciembre de 2013 de la nueva actual ING BanK, N.V. , Sucursal en España, Escritura de 1 de abril de 2014 de formalización en España de la fusión de las mercantiles de nacionalidad holandesa 'ING Bank N.V.' como sociedad absorbente e 'ING Direct N.V.' como sociedad absorbida y la inscripción de esta sucesión universal en el Registro Mercantil de Madrid, en fecha de 9 de abril de 2014) son suficientes para acreditar las modificaciones societarias sufridas a lo largo de los años por las Sociedades inicialmente adquirentes de los sobres y, por tanto, perjudicadas, y la sucesión universal de activos y pasivos de aquellas en favor de la ahora actora, por lo que ésta ostenta plena legitimación activa.

CUARTO. Sobre la prescripción de la acción.

13. El recurso de TOMPLA insiste en que la acción ha prescrito. La sentencia apelada considera aplicable el plazo de prescripción de un año del artículo 1968 del Código Civil para las acciones de responsabilidad extracontractual ( artículo 1902 del Cc ), régimen jurídico vigente cuando se produjeron los hechos. Descarta, por tanto, la aplicación del plazo de cinco años del artículo 74 de la Ley de Defensa de la Competencia , en vigor en nuestro país desde 27 de mayo de 2017 con la publicación del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, que traspone al Ordenamiento Español la Directiva 2014/104/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , que establece determinadas normas por las que se rigen, en virtud del Derecho nacional, las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (en adelante, Directiva de Daños).

14. La sentencia considera que el plazo debe contarse desde la fecha en la que se dictó Sentencia por la Audiencia Nacional (el 29 de marzo de 2017), por lo que, interrumpido el cómputo mediante comunicaciones de 19 de marzo de 2017 (documento 19 de la demanda), la demanda se interpuso en plazo (se presentó en el 12 de marzo de 2019).

15. La recurrente alega que el plazo debe computarse desde que se hizo pública la Resolución de la CNC (el 1 de abril de 2013), como así se consideró de forma unánime por las distintas sentencias dictadas en Barcelona y Madrid sobre el cártel de los sobres. Según la demandada, desde la publicación de la Resolución, la actora pudo tener pleno conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción y de la identidad de los infractores. El recurso ante la Audiencia Nacional fue irrelevante, a estos efectos, pues basta con leer la Sentencia que lo resolvió para concluir que no se discutieron los hechos constitutivos de la infracción sino únicamente la cuantía de las multas. No es posible la aplicación retroactiva del artículo 74 de la LDC , que contempla la interrupción del plazo de prescripción por la apertura de un procedimiento sancionador ante la autoridad de la competencia hasta transcurrido el plazo de un año desde la firmeza de la resolución que ponga término al procedimiento.

16. La actora, por su parte, se opone al recurso e impugna la sentencia, pues considera que el plazo de prescripción sólo puede computarse desde el auto del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017 que inadmite la casación del recurso contra la Sentencia de la Audiencia Nacional.

17. Pues bien,como habíamos mantenido en la Sentencia núm.198/2022 de 7 de febrero de 2022, en el caso de los sobres del PSOE, coincidimos en este punto con la posición mantenida por la demandante. En efecto, no es controvertido que resulta de aplicación al caso el plazo de un año del artículo 1968.2º del Código para las acciones de responsabilidad extracontractual a contar 'desde que lo supo el agraviado'o desde el día en que pudo ejercitarse la acción (artículo 1969), vigente cuando se produjeron los hechos y durante la tramitación del procedimiento. Dicho precepto ha sido interpretado de forma reiterada por el Tribunal Supremo en el sentido de que el plazo de prescripción no puede iniciarse sino desde el momento en que el perjudicado -en este caso, por el ilícito concurrencial- conoce todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para el ejercicio de la acción. Es cierto que en las primeras sentencias sobre el cártel de los sobres se optó por la fecha de la publicación de la Resolución, frente a la alternativa esgrimida por alguno de los infractores, de la fecha de la nota de prensa que daba cuenta del resultado del procedimiento sancionador. Sin embargo, en este caso la discusión estriba entre la publicación de la Resolución -tesis defendida por la recurrente- o su firmeza -como sostiene la apelada-.

18. Aunque nada impide a los terceros perjudicados iniciar sus reclamaciones con la publicación de la resolución administrativa que pone término al procedimiento sancionador, el conocimiento cierto de los hechos y de sus responsables sólo se alcanza con la firmeza de la Sentencia del recurso contra dicha resolución. Desde la perspectiva del tercero perjudicado que no ha sido parte ni en el expediente sancionador ni en el recurso contencioso, el cómputo del plazo no puede depender del contenido del recurso y del objeto del procedimiento judicial, extremos que sólo están a su alcancea posteriori, una vez se hacen públicas las resoluciones judiciales. Por ello, no entraremos a analizar en qué consistió el recurso de TOMPLA y si hubo o no aceptación de los hechos y de la existencia de la infracción.

19. Además, en este caso nos encontramos ante una acción follow onen sentido propio, esto es, ejercitada a partir de una resolución administrativa cuyos hechos van a vincular al juez civil, por lo que no puede iniciarse el cómputo del plazo hasta que la resolución alcanza firmeza. Así lo establece el artículo 74 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia y así se deducía del régimen jurídico anterior. Por todo ello, debemos desestimar en este punto el recurso de la demandada.

20.Aunque en el caso que nos ocupa no altera el resultado relativo a la prescripción debemos citar la reciente STJUE 21 de junio de 2022donde se aborda esta cuestión y se concluye que cuanto el plazo de prescripción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104, es decir, después del 27 de diciembre de 2016, y continuó computando incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, adoptado para transponer esa Directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2017, el plazo de prescripción no se ha agotado y resultará de aplicación el nuevo plazo de 5 años previsto en el artículo 10 de la Directiva 2014/104. Así el TJUE considera que estamos a ante una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y que se aplicará a una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva.

21.Por ello, deberemos tener en consideración que en un caso como el que nos ocupa donde el plazo de prescripción no se ha empezado a computar o no se ha agotado antes del 27 de diciembre de 2016 -plazo de transposición de la Directiva- resultará de aplicación el plazo de cinco años previsto en la norma comunitaria. Por ello decaen, por si mismas, el resto de alegaciones efectuadas por la recurrente en relación con las acciones ejercitadas y la efectividad de los requerimientos llevados a cabo, en la medida que el plazo de cinco años que resulta de aplicación no había transcurrido al tiempo de la presentación de la demanda.

QUINTO. Sobre la existencia del daño.

22. La resolución recurrida considera que de las pruebas practicadas consta acreditada la existencia de daño y que el acuerdo colusorio que afecta a los sobres pre-impresos no sólo implicaba reparto de mercado, sino también fijación de precios mínimos. Tales conclusiones son discutidas por la parte recurrente.

Valoración del tribunal

23. El adecuado enjuiciamiento de las cuestiones que plantea el recurso exige que debamos comenzar nuestra exposición haciendo referencia a la necesidad de distinguir entre la existencia de daño (an)y su cuantificación (quantum). Analizaremos en el presente fundamento solo las razones que se exponen y que guardan relación con la primera cuestión y dejaremos para más adelante las relacionadas con la cuantificación.

24. En cuanto a la existencia de daño, como dijimos en las primeras Sentencias sobre el cártel de los sobres, está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a las demandadas. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas, provecho de una parte que se suele corresponder con un perjuicio de la otra. La presunción de daño se infiere del informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño. Por otra parte, y por esa misma razón, tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3 ) también establecen esa misma presunción de daño.

25. Ahora bien, que pueda presumirse el daño de forma abstracta no significa que tengamos que estimar acreditado que existe daño a la demandante, en todo caso. Tal y como afirman los recurrentes, estamos ante una simple presunción iuris tantumque, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario. Y esa prueba puede cuestionar, de forma esencial, la existencia de relación causal entre la conducta ilícita que se imputa al infractor y los perjuicios que se afirman sufridos por la parte demandante. En nuestro caso, los perjuicios por los que se reclama corresponderían al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva.

26. En este caso, la Resolución de la CNC declara que la infracción de las normas de la competencia se materializó tanto a través (i) del reparto de mercado y fijación de precios en las licitaciones públicas de sobres electorales, como (ii) el reparto del mercado y fijación de precios del mercado de sobres pre-impresos. Por tanto, la fijación de precios en los sobres electorales forma parte de la infracción.

27. Y en cuanto al mercado de sobres pre-impresos, tal y como dijimos en la Sentencia de 10 de enero de 2020 y en el resto de Sentencias sobre el mismo cártel, del relato de hechos probados también resulta que el reparto de clientes incluía la fijación de precios, llegando a contemplar las empresas del cártel la imposición de sanciones a quienes incumplieran esos acuerdos. Además, aunque las empresas del cartel no fijaran directamente los precios que ofertaban a los clientes, la coordinación en la estrategia y la renuncia voluntaria a competir en el marco de esa estrategia común incidía de forma indirecta en el precio de adjudicación. Entendemos, en este sentido, que los acuerdos de reparto de clientes producen efectos similares a los de fijación de precios. Lo relevante, a los efectos que ahora estamos considerando, es que en todos los casos la CNC aprecia que se produjo un sobreprecio apreciable, lo que significa que hubo un daño efectivo.

28. Las demandadas cuestionan que de las conductas que han justificado su sanción se haya derivado daño alguno para la actora indicando que ni la demandante (ni ninguna sociedad del Grupo ING) aparece en ninguna de las Listas que contienen los clientes que fueron objeto de reparto por parte de los fabricantes de sobres. Esta afirmación no es coherente con la documentación que acredita que la actora adquirió sobres pre impresos durante las fechas de existencia del cártel en el que participaron las demandadas, sin que éstas hayan aportado prueba -incumbiéndole la misma ex art. 217 LEC- de que parte relevante de los sobres adquiridos por ING lo fueran a precio de mercado (no cartelizado) a empresas ajenas al cártel, incluso la perito de Tompla afirmó en el acto de juicio que no había sido parte de su análisis.

SEXTO.Cuantificación del sobreprecio. Valoración del tribunal.

29. Como dijimos en nuestras primeras Sentencias sobre el cártel de los sobres, la aproximación a las cuestiones que debemos decidir se ha de hacer desde la constatación de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño. Lo expresa bien la Comisión cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE afirma:

'La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas'.

30. Por tanto, para determinar el daño es preciso ser conscientes de que el tribunal ha de partir, más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina, ya de forma apriorística, una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad. Se explica así que la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, disponga en su art. 15.1:

'Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'.

31. En lógica consecuencia, el art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio ) dispone:

'Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños'.

32. Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación.

33. En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido.

34. Lo expuesto nos permite hacer una última consideración sobre el papel de las periciales en este tipo de procesos. Las periciales de las partes, a través de las cuales pretenden cuantificar el daño, no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas 'máximas de la experiencia humana adquirida' a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348 ). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre la máxima de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso. En nuestra opinión, la valoración debe ser conjunta y tomando como referencia, más que el medio probatorio en sí mismo, el discurso argumental que el juez esté asumiendo como propio, esto es, el propio juicio de inferencia que al tribunal le parezca más lógico.

35. Como en informes periciales de procedimientos anteriores, la pericial de la parte actora (Alfa Completeness) cuantifica el sobreprecio partiendo de datos que extrae de la Resolución de la CNC yconcluye que el daño emergente sufrido por la actora, es 1.551.658,82 euros, que, capitalizado hasta el 11 de marzo de 2019, supone un importe de 2.599.922,80 euros. El informesigue un método diacrónico de estimación del sobreprecio comparando, por un lado, el precio que ofrecían las cartelistas con el que ofrecían las empresas ajenas al cártel y, por otro lado, los precios que ofrecían las cartelistas durante la vigencia de los acuerdos colusorios con los precios que ofrecieron a los mismos clientes una vez finalizado el cártel. Partiendo de una serie de descuentos aplicados en concursos durante y con posterioridad al cártel obtiene los datos de los años 1994 y 2004, que posteriormente extrapola al resto. Tras su análisis concluye que el sobreprecio estaría entorno al 23,5% que estaría en sintonía con otros estudios o informes sobre la materia. Considera la actora que no puede aplicarse el 20% lineal, como hace la magistrada de instancia, en línea con lo resuelto por esta Sala, puesto que el perito refuerza su informe con nuevas referencias de sobreprecios obtenidas del expediente administrativo y aporta prueba que justifica que los sobreprecios cobrados en las licitaciones celebradas con ocasión de los procesos electorales sí serían efectivamente referencias idóneas para calcular el sobreprecio de entidades como ING. Se indica que el sobre utilizado por Agencia Tributaria o por partidos políticos (sobres de envío) como PSOE son idénticos a los comprados por ING por lo que no puede aplicar el porcentaje lineal del 20% al haber acreditado que lasreferencias de sobreprecios de sobres de envío adquiridos por los partidos políticos son referencias perfectamente extrapolables a ING (pág. 24 a 25 del informe de ALFA). Además, se afirma que de la documentación de Tompla resulta que el alcance del cártel no es nacional, sino que desde 1986 ya estaba también asentado en Francia y Portugal y desde los años 90 se extendió a Reino Unido, Alemania y los países Escandinavos por lo que la extensión geográfica del cártel sería un criterio más para elevar el porcentaje del 20% al estar ante un cártel supranacional, siendo el 20% la media del sobreprecio que se estima razonable para un cártel nacional.

36.La Sentencia apelada descarta la aplicación de los sobreprecios estimados en el informe ALFA y, en línea con el criterio seguido por esta Sección en el primer bloque de Sentencias del cartel de los sobres (por todas, Sentencia de 10 de enero de 2020), opta por un porcentaje del 20% lineal durante toda la vida del cártel. Este pronunciamiento es recurrido por las demandadas e impugnado por la actora.

37. El informe pericial de la demandada (informe Forest Partners) niega valor probatorio al informe de la actora argumentando que toma como referencia datos sobre el incremento de precios que no son relevantes para resolver el caso objeto de la demanda porque se refieren a mercados o productos distintos y a formas de contratación también muy distinta (como es considerar comparables descuentos en licitaciones de sobres electorales para elecciones, sobres de la AEAT y de La Caixa). En su informe (Forest Partners) también haciendo uso del método diacrónico realiza una comparación de los precios de sobres adquiridos por ING durante el período del cártel (del año 2000 al año 2010) y los precios de los sobres adquiridos por ING después del cártel (del año 2011 al año 2014). Para poder llevar a cabo esta comparación diacrónica, el perito de FP solicitó a Tompla los registros de facturación anuales correspondientes al periodo 2000-2014. El perito analiza el precio de venta y el de la materia prima (coste del papel) y llega a la conclusión que durante el período del cártel y el período post-cártel había existido una correlación positiva entre ambas variables, es decir, a título general, cuando el coste medio de la materia prima aumenta, el precio de venta de los sobres aumenta consecuentemente durante estos años (pág. 86 a 88).Por ello considera que el precio de venta de sobres a ING no sólo estuvo determinado por el cártel, sino que también tuvo incidencia en el mismo la evolución del coste del papel. En el informe consta como se actualizan los precios teniendo en cuenta el coste de la materia prima, por tipología de sobre (cinco medidas seleccionadas) y referidos todos a un año (2012) y se aísla el efecto del cártel sobre el precio de venta de los sobres (pág. 89).Finalmente, el perito calcula el precio de venta por millar de sobres promedio para el período post-cártel analizado (2011-2014) y obtiene el porcentaje anual de sobreprecio, en muchos de los cuales es negativo por lo que lo sustituye por un porcentaje 0%, observando que, por ejemplo, en los sobres 105x2015 solo habría sobreprecio en cuatro años del cártel (2001 (0.8%), 2002 (5.8%), 2003 (14%) y 2009 (5.1%). Haciendo la media de las cinco medidas de sobres sobre las que se ha efectuado el cálculo una estimación del daño sufrido por ING en un 15,1% de las ventas de sobres por parte de Tompla a ING durante el período del cártel finalmente concluye que el daño emergente alcanzaría la suman de 258.871 euros (pág. 108).

38. Debemos compartir la crítica de la demandada a la pericial de la actora, que a pesar de aportar alguna referencia más frente a los informes iniciales, mantiene la misma metodología y los precios de referencia siguen siendo escasos y poco representativos. Se utilizan las referencias de dos años (el 23.2% de 1994, basado en la oferta de un tercero Cayfosa, y el 51.7% de 2004) y se extrapolan a la totalidad del periodo de duración del cártel. Por ello, como hemos afirmamos en la Sentencia del cártel de los sobres, Asunto PSOE, podemos mantener lo siguiente:

'Aunque la toma en consideración de datos obtenidos del expediente ante la CNC puede ser un buen punto de partida, al final los precios de referencia considerados son muy escasos y, por ese mismo motivo, poco representativos. De hecho, un único dato real (el descuento ofertado por Cayfosa en 1994) sirve, por el método de la interpolación lineal, para calcular los sobreprecios de los nueve años anteriores (de 1985 al año 1993) y de los nueve años siguientes (hasta el 2003). No resulta adecuado recurrir a la interpolación lineal con un solo dato para un periodo de tiempo tan largo (de 18 años). También resulta poco fiable comparar los descuentos aplicados en las licitaciones de sobre de los años 2004, 2007, 2008 y 2009 con dos únicos datos del año 2011, cuando, según resulta del informe de D&P, de haber considerado las licitaciones de periodos posteriores (de 2012 a 2019) los sobreprecios serían menores'.

39. Tampoco nos resulta fiable la pericial de la demandada partiendo de la influencia que tiene el coste de producción de los sobres y cómo ha afectado en el precio de venta. Ya hemos afirmado anteriormente que el método basado en los costes no parece el más adecuado cuando se trata de un de un cártel que ha actuado en el mercando durante un periodo de tiempo muy dilatado (más de 30 años) y, además, teniendo en cuenta que uno de los acuerdos adoptados en el cártel tiene que ver con la renovación de la tecnología, lo que nos lleva a la idea de que esos costes a los que los peritos hacen referencia incorporan ineficiencias que las empresas cartelizadas han acumulado durante ese largo periodo temporal y que han trasladado al coste de sus productos. Buena prueba de lo inadecuado que resulta ese método es su propio resultado, que no solo en muchos años se niega la existencia de sobreprecio, sino que en otros este es negativo.

40.Por ello resulta procedente, como señala la resolución recurrida, realizar nuestra propia estimación del sobreprecio, distinto del establecido en el informe pericial de la demanda, que queda fijado en el 20% lineal durante todo el periodo de duración del cártel (1985 a 2010). En nuestra Sentencia de 10 de enero de 2020 , cuyo criterio reiteramos en la última sentencia relativa al cártel de los sobres de 7 de febrero de 2022 (Asunto PSOE) y que es seguido por la sentencia de instancia, señalamos los siguientes elementos de juicio para llegar a ese porcentaje:

1º) Los sobreprecios superiores al 40% en el mercado de sobres electorales, aunque nos parecen excesivos constituyen una información relevante a considerar también en el mercado de sobres pre-impresos.

2º) La resolución de la CNC de constante referencia valora los efectos sobre la competencia en el ámbito de los sobres pre-impresos corporativos o de grandes clientes en el fundamento de derecho séptimo (página 294). A partir de la información proporcionada por algunos clientes objeto de reparto, la resolución constata la incidencia directa en el precio de los acuerdos en el seno del cártel: Mientras que en las licitaciones de la AEAT en los años 2006 a 2010 los descuentos realizados oscilaron entre el 2,9% y el 4,8%, la adjudicación a Tompla tras la finalización del cártel lo fue con un descuento del 35%. En cuanto a La Caixa, frente a los descuentos inapreciables (entre el 0% y el 2,5%) sobre el presupuesto máximo de licitación entre los años 2005 a 2011, la licitación con posterioridad a la finalización del cártel obtuvo descuentos entre el 8% en los sobres de utilización manual y del 21% en los sobres de marketing.

3º) El 20% de sobreprecio que entendemos ajustado se encuentra dentro de los sobreprecios estimados en el caso de La Caixa (entre el 8% y el 21%). Aunque la extrapolación de esos datos tiene sus inconvenientes, dado que se trata de un cliente muy particular, distinto del demandante y por cuanto los descuentos se han calculado con precios obtenidos en fechas muy próximas a la finalización del cártel, no dejan de ser datos objetivos obtenidos en una investigación dirigida por un organismo público imparcial que no han sido desacreditados por las demandadas.

4º)Las manifestaciones de PACSA, una de las empresas cartelizadas, recogida en el acta de 10 de octubre de 1996 de la reunión de los cartelistas, en la que afirma que sus precios se han incrementado un 19,5% respecto al año anterior desde su incorporación al cártel (folios 3265 a 3268 del expediente sancionador).

5º)El documento interno de Tompla de 2001, relativo al grupo Hamelin, contempla el descenso medio de los sobres preimpresos en un 20% como consecuencia de la entrada de Envel en el mercado (folios 13991 a 13995 del expediente sancionador).

6º) El expediente ante la CNC refiere informes y actas que aluden a incrementos de precios de entre el 9% y el 15% o al mayor incremento en precios en modelos especiales de sobres respecto de los sobres estándar.

7º) La resolución de la CNC incorpora como hecho probado el pacto alcanzado entre los cartelistas de imponer una sanción del 25% del importe de los pedidos en caso de incumplimiento de los acuerdos de precios o de adjudicación a una empresa distinta a la predeterminada (apartado 433).

8º) El porcentaje del 20% por el que hemos optado estaría en la franja media de los manejados en los trabajos doctrinales que analizan el impacto de los cárteles en los precios. El trabajo de CONNOR y LANDE -Cartel Overcharges and Optimal Cartel Fines', 2008, University of Baltimore Law-, que examina la evolución recurrente de los mercados cartelizados, con rangos frecuentes de sobreprecios superiores al 30%. Ese mismo trabajo asume, entre sus citas, las aportaciones de POSNER (Antitrust Law, 2ª ed., 2001, pp. 303-304, conclusiones matizadas en el umbral que se dirá en su posterior Economic Analysis of Law, 9ª ed., 2014), que estima en un 25% los sobreprecios aplicados en cárteles bien organizados. Otros autores, BOYER y KOTCHONI ('How Much Do Cartel Overcharges', CIRANO-Scientific Publication n. 2011s-35) acaban por concluir que el sobreprecio medio en un mercado cartelizado puede estimarse en un umbral mínimo del 15'47- 16'01%'.

41. La demandada Tompla alega en su recurso que la estimación lineal del 20% para todo el periodo de reclamación (1985 a 2010) supone una aplicación retroactiva y anticipada del artículo 76.2º de la Ley de Defensa de la Competencia , que entró en vigor el 27 de mayo de 2017 ( disposición final quinta del RDL 9/2017 ), alegación que no podemos compartir. El recurso a criterios estimativos en la valoración del daño no se introduce en nuestro Ordenamiento Jurídico por primera vez en el año 2017, con la trasposición del artículo 17 de la Directiva de Daños , sino que viene siendo ampliamente aceptado en la práctica judicial y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

42. Por otro lado el recurso considera que la sentencia incurre en incongruencia ultra petita, infringiendo con ello los artículos 209.4 º, 216 y 218.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al reconocer un sobreprecio lineal para todos los años. Pues bien, tampoco estimamos que la sentencia incurra en incongruencia por exceso o ultra petita, que sólo se daría si el total de lo reclamado excede del total reconocido en sentencia, lo que no es el caso. No estamos ante una reclamación integrada por distintos conceptos, sino ante una única pretensión de resarcimiento por sobreprecio. El hecho de que se haya fijado un mismo porcentaje por año es coherente y el principio de congruencia se preserva si el sobreprecio estimado para todo el periodo de la infracción, que es única y continuada en el tiempo, no desborda el total de lo reclamado.

SÉPTIMO. Capitalización compuesta del daño y condena al pago del interés legal. Bases para la determinación del perjuicio en ejecución de sentencia.

43. La sentencia apelada acoge la pretensión de la demandante de capitalizar el daño con el interés legal compuesto a la fecha desde el inicio de la infracción en el año 2000. La recurrente considera que no procede la capitalización, pues con ello se incrementa artificialmente el daño reclamable, proporcionando un enriquecimiento injusto a la actora. Según la demandada, la regla general, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha de ser la aplicación del interés legal, sin capitalizar. Sólo a partir de la reclamación judicial, de acuerdo con el artículo 1.109 del Código Civil , los intereses vencidos devengan el interés legal.

44.Como señala la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver 'a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción'. El apartado 20 de la Guía Práctica establece lo siguiente:

'La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados.'

45. El Tribunal Supremo admite la aplicación tanto del IPC como del interés legal como medio de actualización de una deuda valor por daños legalmente resarcibles, no tanto como medio de sancionar un retraso en el pago, que es lo que regula específicamente el Código Civil, sino por la consideración de la deuda indemnizatoria como una deuda valor ( SSTS de 8 de junio de 2012 y 4 de marzo de 2015 ). En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2006 (ECLI:ES:TS:2006:2258 ) dice al respecto lo siguiente:

"Como dice la STS de 16 de diciembre de 2004 , no resulta dudoso que el art. 1108 CC se refiere a la indemnización de daños y perjuicios por mora en las deudas de suma, de modo que los intereses (convenidos, y a falta de convenio el legal), cuando no haya pacto en contrario, operan como índice de corrección legal de la depreciación monetaria en el sistema nominalista. En las deudas de valor, entre las que se encuentran las resarcitorias, en las que el dinero es la medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las cuales funciona como equivalente o sustitutivo, la reintegración económica habrá de responder a la finalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible, como indica la doctrina científica, al poder adquisitivo del importe que va a recibir. Para lograr tal equilibrio, en orden a salvar el principio de indemnidad, en la práctica, y por la jurisprudencia, se siguen diversos criterios, y uno de ellos es el de establecer el incremento del IPC, pero nada obsta a que se pueda señalar el de los intereses legales (concepto no vinculable en exclusiva a moratorios), no porque sea de aplicación el art. 1108 CC , sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica -equivalente o sustitutivo del daño causado-, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto.

Con esto, sólo resta comprobar cómo en el caso examinado, en efecto, los intereses se conceden por el tribunal de apelación no a título de intereses moratorios al amparo del art. 1108 CC , como supone la parte recurrente, sino en concepto de parte integrante de la indemnización principal entendida como deuda de valor necesitada de actualización, pues la sentencia expresa que 'ha de tenerse en cuenta, como jurisprudencialmente así se viene reiterando, su concepto de deuda de valor, por lo que dicho importe ha de referirse al momento de ocurrencia del accidente, que es cuando realmente surgió el deber de indemnizar, por lo que a la misma habrá de sumarse el interés legal hasta la fecha de la sentencia dictada en primera instancia'.

46. Dentro del amplio margen que reconoce al Tribunal Supremo y en coherencia con lo que dijimos en las primeras Sentencias sobre el cártel de los sobres, estimamos que, en un cártel de duración tan extraordinaria, la forma más adecuada de restablecer la situación al tiempo de producirse la infracción y de alcanzar el resarcimiento íntegro es mediante la capitalización de la deuda conforme al interés legal. La capitalización es el remedio adecuado para compensar al perjudicado la oportunidad perdida por no poder disponer del capital. Por todo ello, debemos de desestimar en este punto el recurso.

47. Por otro lado, también estimamos procedente el pago de intereses legales de la cantidad que se determine en ejecución desde la interpelación judicial. Es cierto que la cantidad que finalmente se reconoce es sensiblemente inferior a la reclamada. Ahora bien, la postura tradicional del Tribunal Supremo, sustentada en la regla illiquidis non fit mora, que limitaba el pago de intereses a los devengados a partir de la sentencia, ha sido superada por la doctrina jurisprudencial más reciente. El pago de intereses legales desde la demanda no deja de ser un mecanismo adecuado para mitigar los efectos del transcurso del tiempo y de lograr el plano resarcimiento.

48. En definitiva procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia de instancia.

OCTAVO. Impugnación de la sentencia. Costas de primera instancia.

49. ING impugna la sentencia por los siguientes motivos:

(i) Considera que el plazo de prescripción debe computarse desde la publicación del auto del Tribunal Supremo que inadmitió el recurso interpuesto por las demandadas. Se trata de una alegación que hemos acogido pero que no justificaba la impugnación de la sentencia, en la medida que no modificaba el sentido del fallo.

(ii) Estima improcedente la reducción del importe de la reclamación, pretensión a la que hemos dado respuesta en los fundamentos anteriores, rechazándola.

(iii) Por último, la actora alega que deben imponerse a la parte demandada las costas de primera instancia, pretensión que tampoco puede ser acogida, como tampoco lo hicimos en nuestras primera Sentencias sobre el cártel de los sobres. La demanda se estima en parte, por lo que resulta aplicable el artículo 394.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tratándose de una acción follow on, la pretensión declarativa sobre la existencia de la infracción queda al margen, a estos efectos. Por tanto, analizada la reclamación de daños, única pretensión ejercitada, no cabe hablar de ningún modo de una estimación sustancial o de un 'vencedor objetivo', como se aduce en la impugnación.

Por todo ello, desestimamos la impugnación.

NOVENO. Costas.

50.Al desestimarse el recurso, se imponen las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

51. No estimamos procedente imponer a la actora las costas de la impugnación, que se desestima, pues al menos en parte, en la alegación relativa a la prescripción, se han acogido los argumentos de la impugnante.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Printeos Cartera Industrial, S.L., Tompla Industria Internacional del Sobre, S.L., Printeos, S.A. y Maespa Manipulados, S.L. y desestimar la impugnación formulada por ING Bank, NV, Sucursal en España contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 10 de Barcelona de fecha 27 de diciembre de 2021, que se confirma.

Se imponen las costas del recurso y pérdida del depósito, sin imposición de costas de la impugnación.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.