Sentencia CIVIL Nº 1586/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1890/2019 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 01586/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2019 0000725
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001890 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000329 /2019
Recurrente: Rosa
Procurador: ROBERTO MUÑIZ SOLIS
Abogado: ELOY FERNANDEZ SCHMITZ
Recurrido: BANCO SABADELL SA
Procurador: PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ
Abogado: EDUARDO FUENTES BOYANO
SENTENCIA nº 1586/2020
RECURSO APELACION 1890/19
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a once de Septiembre de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 329/2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1890/2019, en los que aparece como parte apelante,
Rosa , representada por el Procurador ROBERTO MUÑIZ SOLIS, asistida por el Abogado ELOY FERNANDEZ
SCHMITZ, y como parte apelada, la entidad BANCO SABADELL S.A., representada por el Procurador PLACIDO
ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ, asistida por el Abogado EDUARDO FUENTES BOYANO, siendo Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 26 de Septiembre de 2019 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Muñiz, en nombre y representación de D.ª Rosa , frente a la entidad BANCO SABADELL, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Con imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de Julio de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandante, como compradora, Promoastur 2004 S.L. como vendedora y Banco Sabadell, SA como prestamista, otorgaron el 25 de noviembre de 2009 escritura púbica de compraventa con subrogación en préstamo garantizado con hipoteca y novación y ampliación de éste. La sentencia recurrida desestimó la demanda formulada por el comprador en la que se interesaba la nulidad de la cláusula quinta del contrato relativa a los gastos derivados de la subrogación en la hipoteca y la novación de ésta. En el recurso de apelación la parte demandante disiente de la desestimación de la demanda, que se fundamentó en el hecho de tratarse la cláusula de una estipulación a la que es ajena la prestamista, que afecta únicamente a la relación entre comprador y vendedor, una vez la prestamista ya dispone inscrita de la garantía.

No se contenta con ello el demandante que apela la sentencia, insistiendo en la legitimación activa que emana de la cláusula. Solicitando la nulidad de la cláusula, y la condena de la demandada a la mitad de los gastos ocasionados por mor de la subrogación y novación por notario y gestión, así como a la totalidad de los de Registro de la Propiedad.

La cláusula controvertida consta en una escritura denominada de compraventa, señalando lo siguiente: 'Quinto.- Todos los gastos, notariales y registrales, así como los impuestos que se deriven de la presente escritura, la subrogación del débito hipotecario y su cancelación en su día, la expedición de una primera copia autorizada con efectos ejecutivos de esta escritura para la entidad acreedora, será íntegramente satisfechos por la parte adquirente, excepto el importe del impuesto municipal sobre el incremento de valor de los terrenos (plus valía) si lo hubiere, que será de cuenta exclusiva de la parte vendedora'.



SEGUNDO .- Esta Sala se viene pronunciando sobre la legitimación pasiva de la prestamista en los casos de compraventa con subrogación en préstamo con garantía hipotecaria, sosteniendo que concurría una falta de legitimación en aquellos supuestos en los que se trata de una cláusula de distribución interna entre las partes intervinientes en el contrato de compraventa de los gastos generados por el servicio de que se trata, interviniendo la entidad financiera únicamente para prestar su consentimiento. Y es que la novación subjetiva, en principio, no reporta a la prestamista beneficio alguno, de suerte que no puede tener la condición de interesada. Así, entre muchas, Sentencias de esta Sala de 28 de marzo, 14 de mayo y 17 de mayo de 2019. En sentido contrario, debe señalarse que el Tribunal Supremo viene afirmando que en la modificación del préstamo ambas partes están interesadas (STS 101, 103, 104 y 105 de 23 de enero de 2019 ). La STS 546/19 de 16 de octubre de 2019, indica que ' Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

Por ello, para su resolución habrá de atenderse a si intervino la entidad financiera en la redacción de la cláusula, si tiene interés y los gastos que se reclaman son los propios de la modificación o novación.

En el presente caso, no sólo consta intervino la entidad prestamista, sino que se produjo en la escritura otorgada por las partes una novación del préstamo, ampliándose el capital, así como en cuanto a la fijación del tipo de interés variable, amortización, y modificación de comisiones. Y en ésta, como señalamos, sí tiene la condición de interesada la prestamista, por lo que, respecto de dicho particular del contrato, concurre la legitimación cuestionada para soportar la acción. Únicamente respecto la novación, como por lo demás ha venido a refrendar la STS 314/2020, de 17 de junio, al señalar que ' una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquel no ha sido parte'.



TERCERO .- Así las cosas, y en lo que atañe a la novación, la cláusula relativa a los gastos en la escritura es una cláusula general predispuesta, omnicomprensiva, sin que conste prueba de que hubiera sido objeto de negociación individual, y contiene una repercusión omnicomprensiva de los gastos que contempla. El Tribunal Supremo en sus sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre , 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo y 46/2019 de 23 de enero , declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

Dicho lo anterior, y en cuanto la apelación acomoda su petición al contenido de las STS de 23 de enero de 2019, el recurso debe estimarse si bien que parcialmente, por lo que de acuerdo al régimen de distribución de gastos establecidos en la STS de 23 de enero de 2019, Banco Sabadell vendrá obligada al abono de la mitad del gasto de notarial y de gestión en cuanto a la novación, así como a la totalidad de los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad, en lo que novación se refiere.



CUARTO .- La parcial estimación del recurso, supone el no realizar imposición de las costas del recurso en la presente alzada. E igualmente, no ha lugar a efectuar imposición de costas de la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rosa , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en los autos 329/19, se revoca en el sentido condenar a Banco Sabadell al abono de la mitad de los gastos notariales y de gestoría, y de totalidad de la inscripción registral, por el hecho de la novación. Con intereses desde la fecha de pago de las facturas.

Manteniendo el resto de pronunciamientos.

Todo ello sin hacer imposición de las costas procesales de ambas instancias.

Devuélvase al recurrente el depósito dado para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.