Sentencia Civil Nº 159/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 517/2003 de 20 de Mayo de 2004

Encabezamiento

ROLLO 517/03 APELACIÓN CIVIL SECCIÓN PRIMERA AUDIENCIA PROVINCIAL MURCIA

Iltmos. Sres.:

Don Antonio Salas Carceller

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Doña Francisca Isabel Fernández Zapata

Magistrados

SENTENCIA Nº 159/2004

En la ciudad de Murcia, a veinte de mayo de dos mil cuatro.

Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia y seguidos ante el mismo con el nº 320/02 -Rollo nº 517/03-, en los que figura como demandante Reformas 2015, S.L., en el Juzgado y en esta alzada representada por el Procurador Sr. Tovar Gelabert y defendida por el Letrado Sr. Tovar Cánovas, y como demandada, la mercantil Casas Frailas, S.L., representada por la Procuradora Sra. Cárceles Alemán y defendida por el Letrado Sr. Gil de Pareja; los cuales penden ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2003, dictada por el referido Juzgado, siendo apelada la demandante y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Suplente Dª. Francisca Isabel Fernández Zapata, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La expresada resolución contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la mercantil Reformas 2.015, S. L., representada por el Procurador D. Miguel Tovar Gelabert, contra la mercantil Casas Frailas, S. L., representada por la Procuradora doña Soledad Cárceles Alemán, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de sesenta y siete mil trescientos treinta y tres euros con cincuenta y cinco céntimos de principal, más el interés legal de la citada cantidad desde la fecha de presentación de la demanda, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales a ninguna de las partes que deberán de abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Segundo.- Contra la misma se interpuso en tiempo y forma por la demandada recurso de apelación, y dado traslado del mismo a la parte contraria, se opuso expresamente, interesando su desestimación. Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, por la Sección Primera se formó el oportuno Rollo nº 517/03, donde se personaron ambas partes procesales. Por auto de 5 de febrero de 2004 se señaló el día 23 de marzo siguiente para la práctica de la prueba admitida en la alzada.

Tercero.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia dado el cúmulo de asuntos penales pendientes de preferente tramitación.

Fundamentos

Primero.- La actora, Reformas 2015, S. L., ejercita en su demanda acción dirigida a obtener el pago de la parte del precio todavía pendiente del contrato de arrendamiento de obra que le unía a la demandada, Casas Frailas, S. L. Concretamente, reclama 84.614 euros, de los que 8.821,55 lo son de la obra inicialmente presupuestada, y el resto, 75.792,81 euros, por las mejoras ejecutadas a instancias de la dueña, no incluidas en la primera obra, calculando su importe con arreglo a las tarifas que se aplicaron a ésta. Frente a ello, la demandada opuso que todo estaba pagado, tanto el precio de la obra presupuestada como de las mejoras, apuntando respecto de éstas que el precio se fijó de mutuo acuerdo entre los contratantes en 2.017.000 ptas. (12.122,41 euros).

El Magistrado a quo, en el tema relativo al precio de las mejoras e incrementos de obra, considera que la demandada no ha cumplido con su deber probatorio, no habiendo acreditado dicho convenio, pues los recibos y justificantes aportados a su instancia, aunque vienen firmados por la actora, no se suscribieron para documentar el pago, sino para que la demandada pudiera obtener la subvención que por tal obra tenía concedida por la Unión Europea a través del PRODER (Programa de Desarrollo y Diversificación Económica de Zonas Rurales), según se deduce de la testifical de los Sres. Augusto, Luis Antonio y Roberto, ello unido a que la cifra supuestamente pactada es muy inferior a su coste real, que el perito judicial tasó en 47.551 euros, más el beneficio industrial y el I.V.A. No obstante, la resolución apelada no concede la cantidad postulada por la actora, sino la que sugiere dicho perito, 58.512 euros. Por otro lado, y por la misma razón de ineficacia de los recibos aportados por la demandada, la sentencia condena a ésta a pagar la parte del precio pendiente de la obra presupuestada (8.821,55 euros).

La condenada disiente de la valoración de la prueba que efectúa el órgano a quo, alegando en su defensa la realidad de los pagos documentados. Tal aseveración se apoya, primero, en que la actora no comunicó a su Letrado defensor la existencia de tales documentos, viéndose éste sorprendido por su aportación, impugnándolos en un primer momento y aceptando su autenticidad en la vista del juicio; actuar contradictorio que resta credibilidad a la excusa dada para justificar su existencia, pues lo normal es que los hubiera presentado con la demanda, donde hubiese explicado por qué los firmó. Segundo, en que en los libros de cuentas que la demandada aportó a instancias de la actora se observa como disponía de 22.000.000 ptas., producto de un préstamo que había solicitado a Cajamurcia, que coincide plenamente con el importe de la obra de autos, por lo que no es cierto que careciese de fondos. Tercero, en que la declaración de los testigos no es fiable, pues nada podían saber ellos de la situación financiera del comitente y de las relaciones entre éste y la contratista: uno era amigo de ésta, otro el fontanero, y el tercero el herrero. Cuarto, que la ejecución de la obra fue un caos, como declaró el Arquitecto de la misma, dando lugar a que el electricista y el fontanero solicitasen directamente al dueño el pago de sus estipendios.

En cuanto al informe del perito judicial, señala la recurrente que padece vicios procesales, pues su emisión se acordó como diligencia final, sin darle a la parte la oportunidad de preguntar y rebatirlo. Asimismo, incurre en diversos errores, tales como que existen partidas computadas dos veces y se contabilizan otras que el propio perito afirma que no llegaron a realizarse; ello unido a que las incrementa con el beneficio industrial (casi 3.000.000 ptas.), pues no cabe hacerlo cuando el precio ya venía cerrado y se tuvo en cuenta al fijarlo, no habiéndolo reclamado la contratista; y a que hace su valoración sobre la base de un presupuesto que aporta el propio perito como documento aceptado por las partes procesales, sin estar firmado ni reconocido por el demandado, amén de que no ha realizado mediciones en la obra, ni catas ni prospecciones.

Segundo.- Planteado en estos términos el debate, el recurso ha de ser desestimado, bastando para su rechazo dar por reproducidos los atinados razonamientos de la resolución de instancia. Casas Frailas, S. L., en su contestación a la demanda no niega la realización de la obra, ni la inicial ni las mejoras; tampoco pone en tela de juicio que las concretas partidas que se documentan en las facturas acompañadas con la demanda no se ajusten a la realidad, sino simplemente que todo estaba pagado, aportando las correspondientes facturas. Ni siquiera discute que el valor de las mejoras se ajuste a lo real, sino que respecto de ellas comitente y contratista fijaron un precio de 2.017.000 ptas. (12.122,41 euros).

Sin embargo, la tesis de la demandada no resulta verosímil, siéndolo mucho más la de la actora, que sostiene que esas facturas se le facilitaron a la dueña antes del pago, con la finalidad de que pudiese obtener las subvenciones del Plan Proder (ayudas de la Comunidad Europea), con las cuales, a su vez, podrían pagar al contratista; y que lo que la demandada ha hecho ha sido simplemente ajustar su importe: del total, 22.107.000 ptas. que figura en su factura, 20.090.000 ptas. se refieren a las obras presupuestadas, I.V.A. incluido, y el resto, 2.017.000 ptas. se imputan a las mejoras.

Apoyan la anterior convicción los siguientes datos: Primero, que no es lógico que se afirme en la factura que 5.200.000 ptas. se pagaron en efectivo, cuando todos los anteriores pagos se instrumentaron mediante cheques y pagarés, sin que la demandada haya dado explicación alguna sobre la procedencia de ese dinero. Segundo, que es absurdo pretender convencernos de que por 2.017.000 ptas., I.V.A. incluido, el contratista estuvo dispuesto a realizar tantas y tan importantes mejoras, que el perito ha tasado en 9.735.496 ptas., I.V.A. incluido, y ello aunque el dictamen pudiera adolecer de alguno de los errores y contradicciones que se invocan en el recurso, que más adelante se analizará y que en ningún caso harían variar sustancialmente dicha valoración. Además, no es lógico que se llegase a un acuerdo verbal cuando tanto el contrato primigenio como los pagos a cuenta se consignaron por escrito. Y tercero, que los testigos que depusieron en el acto del juicio corroboraron la versión de la actora, especialmente el contable, ex empleado de la actora (13:30), que dio detalles concretos, a lo que debe sumarse las respuestas evasivas del representante legal de la demandada, que no aclaró nada bajo la excusa de que era nuevo en el cargo, en sustitución del anterior recientemente fallecido, admitiendo que en la Sala de Audiencia estaba la persona que conocía lo sucedido, a pesar de lo cual su defensa no hizo uso de la facultad que le confiere el artículo 308 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que depusiese.

Frente a ello, el silencio de la actora sobre la factura de pago definitivo aportada por la demandada no resta credibilidad alguna a su reclamación. Se trata simplemente de una estrategia defensiva usual en el foro. Por otro lado, los libros de contabilidad aportados no resultan más significativos, puesto que son documentos elaborados por la propia parte, que incluso ha podido confeccionar y adaptar ad hoc, tanto más cuanto provienen de una sociedad que se vale de testaferros, como así se demostró en el interrogatorio del representante legal de la demandada (12:50:00), que expresamente admitió no saber como funcionaba la sociedad y que él se dedicaba al negocio del transporte. No obstante, en el extracto bancario (folios 132 y 133) de la cuenta en que se cargaron todos los pagarés y cheques entregados a la contratista aparece lo que pudiera ser un préstamo, pero también se observa que su destino fue muy variopinto, especialmente un traspaso de más de 7.000.000 ptas. que se realizó el 30 de junio de 2.002 a otra cuenta no identificada, de lo que se infiere que el préstamo no sirvió únicamente para pagar a la actora, amén de que, como también alega la apelada, en la cuenta el día anterior al que supuestamente se pagaron en metálico los 5.200.000 ptas. no existía saldo bastante para cubrirlo. En cuanto a la testifical, su valor, aisladamente considerada, podría ser escaso, pero en relación al resto de datos y contradicciones, se eleva y sirve para coadyuvar en la convicción finalmente obtenida.

Tercero.- En cuanto a las mejoras, la parte demandada no cuestiona su realización; tan sólo opone que se abonaron de conformidad con el acuerdo alcanzado con la empresa constructora. Sin embargo, el precio en que, según la apelante, estaban cuantificadas las referidas mejoras y aumentos de obra, en modo alguno se corresponde con el resultado obtenido por el perito judicial, que ratificó en el acto de la vista su dictamen y que cifra en una cantidad muy superior su importe, no evidenciándose de su examen los errores y defectos invocados en el recurso. En efecto, en cuanto a la alegación de la recurrente de que existen partidas contabilizadas dos veces y elementos incluidos en el dictamen que no se ejecutaron, el propio perito justifica con lógica que las partidas no realizadas o sustituidas en obra, como la barandilla y el shunt, no se valoran por ser de escasa entidad en el total de la obra, o afectar a pocas unidades, como las arquetas de saneamiento, o por haber sido sustituidas por otras partidas similares.

En cuanto al beneficio industrial, incluido por el perito en su valoración de las partidas fuera de presupuesto, y acogido por el Juzgador de instancia, la apelante sostiene que su aplicación es indebida en este caso al encontrarnos ante un contrato a precio cerrado, y no haber reclamado la propia actora por este concepto en su demanda. Ciertamente que en la oferta realizada por Reformas 2015, S.L. para la rehabilitación del inmueble no se menciona dicho beneficio industrial y tampoco en el contrato suscrito inicialmente por las partes que cifró el presupuesto en 20.501.181 pesetas, IVA excluido, por lo cual cabría pensar que se está concediendo algo no pedido por la parte. Sin embargo, nada más lejos de la realidad, puesto que la actora respecto al precio que le resta por cobrar del presupuesto inicial de la obra, no solicita ese beneficio industrial y en la sentencia tampoco se le concede. Obsérvese que en la demanda los cálculos para la cuantificación de la deuda parten de la cantidad inicialmente presupuestada, esto es, 20.501.181 pesetas (123.214,58 euros), IVA excluido. Como, según la propia actora, la demandada le había abonado 109.125,77 euros, la diferencia a su favor ascendía a 8.821,55 euros, que es lo que reclama en el suplico y se le concede en la sentencia objeto de impugnación, junto al valor de las mejoras, respecto de las cuales el Juzgador recurrido, de conformidad con las conclusiones del informe pericial, sí incluye el beneficio industrial, procediendo su confirmación en esta alzada, toda vez que a diferencia de lo argumentado con anterioridad, en la factura correspondiente a las partidas fuera de presupuesto (documento nº 4 de la demanda), la actora incluye dicho concepto respecto de la cantidad a la que la misma asciende. En este contexto, habiendo sido solicitado por la parte y entendiendo el perito judicial, como manifestó en el acto de la vista, que el citado beneficio ha de constar en todas las facturas en razón de la actividad profesional realizada, no se constata la invocada aplicación indebida de dicho concepto.

Por otra parte, la valoración que efectúa el perito de las mejoras y aumentos de obra no se basa en ningún presupuesto sino en las propias mediciones que tomó en la obra, comparadas con las que figuran en el contrato de obra y en el proyecto diseñado inicialmente por la dirección técnica. En tal sentido, el Sr. Jose Carlos dio puntual y justificada explicación a todas y cuantas aclaraciones se le plantearon en el acto de la vista por los Letrados de las partes, siendo especialmente significativo que en el transcurso del procedimiento, la demandada no haya puesto en tela de juicio las mejoras y aumentos de obra interesados en la demanda, en la que constaban expresamente partidas tales como relleno de pozo ciego, relleno y compactado con zahorra y arena en zona de patio y almacén, y de las ahora tanto discrepa. Lo mismo cabe decir respecto del resto de alegaciones efectuadas por la recurrente a cada una de las partidas valoradas por el perito, no discutidas en su momento y que tras la emisión del dictamen rebate, negando su realización o la distinta forma de ejecución respecto al proyecto original. Por ultimo, en cuanto a la calefacción, su instalación no llegó a ejecutarse, como ya se puso de manifiesto en la demanda, y en consecuencia, se procedió a su descuento tal y como se recoge en el presupuesto aceptado por ambas partes, por lo que no resultan de recibo las alegaciones de la demandada al informe pericial a las que se remite en el escrito de recurso, en el sentido de que se ha descontado una cantidad menor a la prevista inicialmente en el proyecto original, porque ello no se corresponde con la realidad.

Cuarto.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Casas Frailas, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia en juicio Ordinario nº 320/02, de que dimana este Rollo, la que es de fecha 5 de junio de 2003, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.