Sentencia Civil Nº 159/2005, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 818/2004 de 05 de Abril de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000818 /2004

SENTENCIA Núm. 159/05

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DÑA. BERTA ALVAREZ LLANEZA

En GIJON, a Cinco de Abril de dos mil cinco.

VISTOS, por la Sección de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 1171/2003, Rollo número 818/2004, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gijón; entre partes, como apelante DIRECCION000 DE GIJÓN, representado por la Procuradora Dña. Margarita Vidal López, bajo la dirección letrada de D. Daniel Rodríguez Villa, como apelado D. Millán , representado por el Procurador D. Pedro Pablo Otero Fanego, bajo la dirección letrada de D. Sergio Robledo Suárez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 23 de junio de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por el procurador D. Pedro Pablo Otero Fanego, en nombre y representación de D. Millán , contra DIRECCION000 de Gijón, representado por el procurador Dña. Margarita Vidal López, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado por la DIRECCION000 de Gijón, consistente en autorizar a la propietaria del Bar DIRECCION001 la instalación de una chimenea de salida de humos por la fachada del inmueble, por haber sido adoptada por mayoría cuando el mismo requería unanimidad para su adopción, condenando a la Comunidad de Propietarios demandada a pasar por ello, con expresa imposición de costas de la demandada."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DIRECCION000 de Gijón se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 24 de Noviembre del año 2003 se celebro Junta Extraordinaria por la DIRECCION000 de esta Villa debatiéndose, como segundo punto del orden del día, la petición realizada por la propietaria del Bar " DIRECCION001 ", ubicado en el nº NUM000 de la dicha calle, de instalar una chimenea de evacuación de humos, que le venía exigida por la autoridad administrativa, apoyada y sujeta en la fachada del inmueble de la comunidad hasta rebasar su cumbrera.

Dicha autorización obtuvo el voto favorable de la mayoría y asi votaron a favor 14 comuneros, en contra cuatro y otros cuatro se abstuvieron (folio 33-vuelto).

El comunero del piso NUM001 salvó su voto dejando constancia de su oposición a los efectos del Art. 18 de la LPH y a través del presente proceso instó la nulidad del acuerdo por venir necesitado de unanimidad ( Art. 12 y 17 de la LPH ).

La Comunidad demandada se opuso aduciendo la defectuosa constitución de la relación procesal por no venir llamados al proceso el propietario y arrendatario del local al que sirve la instalación de la chimenea y reprochó al accionante un uso abusivo y antisocial de su derecho de impugnación y de dominio sobre los elementos comunes defendiendo, en suma, que en nada le perjudicaba la instalación sino que, por el contrario, ésta era necesaria y exigida al propietario del local para la explotación del negocio y era de interés para todos, accionante y toda la colectividad, en cuanto que inspirada la exigencia administrativa de la evacuación de humos en protección del medio ambiental.

El Juzgador "a quo" rechazó la oposición del demandado. No apreció la concurrencia de la excepción litisconsorcial invocada y, en cuanto al fondo, recordó la doctrina jurisprudencial según la cual la instalación de chimeneas apoyadas en los paramentos exteriores del inmueble requieren acuerdo unánime como asimismo, también el establecimiento de servidumbres sobre los elementos comunes y que la concesión de una autorización administrativa no lleva consigo la facultad de obligar a la Comunidad a permitir su instalación, apreció alteración en la configuración del inmueble y no abuso ni mala fe en el actuar del accionante y estimó la demanda.

Frente a lo así resuelto se alza la Comunidad demandada quien reitera la defectuosa constitución de la relación procesal; de nuevo, incide en el alegato del abuso de derecho y la función social de la propiedad (vinculada, como en la Instancia, a la necesidad de unanimidad para la validez del acuerdo) y niega que, por la entidad de la obra, se haya modificado la configuración del inmueble.

El recurso es rechazable por lo que a continuación sigue.

SEGUNDO.- Con más prosa que sentido sostiene, de nuevo, en la alzada el recurrente la necesidad de llamar al proceso al propietario y arrendatario del local al que ha de servir la instalación de la chimenea a que se refiere el acuerdo.

Como recuerda la propia resolución que por el recurrente se cita en su escrito de contestación en apoyo de la excepción, lo característico del litisconsorcio pasivo necesario es que los sujetos del proceso deben ser aquellos a los que se refiere la relación jurídico material deducida y debatida en juicio, y a quienes van a alcanzar los efectos directos de la cosa juzgada de la sentencia recaída en él.

En el caso, lo debatido es la regularidad de un acuerdo adoptado por una Comunidad y la pretensión del accionante se limita a dicho acuerdo, permaneciendo dentro de la esfera propia y exclusiva de los asuntos comunales, al solo perseguir dicha declaración su nulidad.

Cabalmente, lo que aquí se resuelve tiene reflejo respecto de los destinatarios del acuerdo, pero ello no determina la necesidad de su presencia en el proceso cuanto más si se considera que dichos terceros no ostentan posición alguna de derecho frente a la Comunidad, sino que han dado en someterse a la libre voluntad de aquélla al solicitar de ella la autorización de la instalación y no pueden intervenir, desde esa condición, en la formación de su voluntad y siendo, por último y además, que el propietario del Bar, según se recoge en el Acta de la Junta, sí es miembro de la Comunidad con lo que la defensa de su interés, como propietario del establecimiento, es satisfecha y asumida por la Comunidad y el de su arrendatario solo a aquél, como propietario del negocio o local arrendado, compete.

En suma, que se rechaza dicha excepción.

TERCERO.- Entrando al fondo del asunto, no puede sino la Sala hacer suyos los argumentos de la sentencia recurrida y reforzando su acierto con cita, también en doctrina jurisprudencial.

Así, que los muros perimetrales y paredes maestras son elemento común lo dice el Art. 396 del C.C . y lo recuerdan las sentencias del T.S. de 4-5-2003 (RA 4857) y 30-01-2004 (RA 577 ), entre otras.

Que la instalación de una chimenea apoyada en esos muros requiere de unanimidad se dice, por ejemplo, en la sentencia del Alto Tribunal de 29-10-2002 (RA 8578). Que el pacto generador de una pretendida servidumbre derivado de tal instalación sobre un elemento común y constituyendo a la Comunidad en predio sirviente, también, lo corroboran las sentencias de 10-04-1995 (RA 3248) y 13-06-98 (RA 4686 ) por ejemplo; y que la concesión administrativa de su instalación no conlleva la obligación de la Comunidad de aprobarla lo reitera la STS de 22-11-2001 (RA 9709).

A esto y lo dicho por la sentencia recurrida debemos añadir, primero, que a la vista de la fotografía obrante al folio 73 no podemos compartir el criterio del recurrente sobre que la instalación no altera la configuración de la fachada, simplemente porque no es así y se evidencia a la sola vista del documento fotográfico y porqué, además, de un lado, no altera esta apreciación que la fachada de la instalación no sea la principal sino una lateral (por ende, visible desde la calle, según revela la fotografía) y, de otro, debe ponderarse la significación de tal acto de autorización más allá de la repercusión estética y de alteración de la configuración del inmueble por lo que puede tener de carga futura que debe soportar el inmueble y la Comunidad.

CUARTO.- Pero no es este el argumento principal del recurrente, sino el abuso del derecho; el ejercicio abusivo y contrario a la buena fe por el accionante de su derecho a negar su consentimiento a la instalación e impugnar el acuerdo adoptado por mayoría.

Al respecto, advierte el recurrente que es capital no perder de vista que la autorización de instalación no se concede a un comunero de la Comunidad sino a un tercero, al edificio colindante, y precisamente eso es lo que determina que deba negarse que el actor se comporte abusivamente.

Hay un elevado índice de sentencias que abordan el problema del abuso de derecho en el ámbito de la propiedad horizontal pero, en su gran mayoría, referidas a acuerdos afectantes exclusivamente a los comuneros de dicha Comunidad y no relativas a terceros e intereses ajenos a ella y que, por tanto, no inciden directamente en el desarrollo de la convivencia y paz comunal.

La propiedad horizontal es una propiedad caracterizada por la existencia de pluralidad de elementos privativos, sujetos al dominio exclusivo de su titular, conectados entre sí con elementos comunes necesarios para el adecuado uso y disfrute de los privativos, lo que determina que sus titulares están sujetos a un régimen de limitaciones y deberes consecuentes a la yuxtaposición y concurrencia de derechos que determina la obligada existencia de relaciones de vecindad y la consecuente necesidad de regularlas.

Es esa colectividad formada por los titularse de los elementos privativos y el desarrollo ordenado de su convivencia y la paz social, lo que es tenido en cuenta por la doctrina jurisprudencial cuando se aborda el análisis del abuso de derecho en el régimen normativo de la Propiedad Horizontal ( STS 13-03-2003 RA 2579 ) y no el interés de terceros no integrantes de esa Comunidad o Colectividad y ajenos a su curso vital.

A esta idea responde el decaimiento del principio de unanimidad en la adopción de los acuerdos y las modificaciones legislativas introducidas en la L.P.H. de 21-07-1960 primero, por la Ley de 17-11-1983 , después por la de 22-06-1990 y el R.D.L. de 27-02-1998 y que culmina con la Reforma de la Ley de 6 de Abril de 1999 (aún afectada después por la L.E.C. y la Ley de 2-12-2003 en su D.A. 3 )

Dichas reformas abandonaron el principio de la unanimidad en atención a superiores intereses de la propia Comunidad o de otros comuneros frente al comunero disidente. Así la Ley citada de 22 de junio de 1990 que afectó al Art. 16 de la L.P.H . en su ordenación anterior tenía como fin la adecuada habitabilidad del inmueble allí donde hubiese minusválidos, dando cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 49 de la C.E . y la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma de la P.H. de 6 de Abril de 1999 explica la nueva regulación de las mayorías (contenidas en el Art. 17 de la L.P.H .) diciendo que se considera que hoy en día la regla de la unanimidad es en exceso rigurosa en cuanto obstaculiza determinadas actuaciones que son convenientes para la comunidad de propietarios, se entiende, considerada ésta como colectividad y, por tanto, aunque, dentro de ella, disienta algún comunero.

El recurrente invoca en su apoyo el Art. 33.2 C.E . que declara el contenido del derecho de propiedad vendrá delimitado por su función social pero da en olvidar que ello será de acuerdo con las leyes y que el ordinal 3 condiciona la pérdida de derechos a la concurrencia de causa justificada de utilidad social.

El régimen normativo de la Propiedad Horizontal no es ajeno a esta idea y así, si la Reforma de 22 de junio de 1990 pretendía dar satisfacción a lo dispuesto en el Art. 49 de la C.E ., tanto la introducida por la Ley de 16-01-1983 (por la que se regulaba el derecho a instalar en el exterior de los inmuebles antenas) como la introducida por el R.D. Ley de 27-02-1998 , sobre infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a los servicios de telecomunicación, tenían presente el interés común (así se apuntaba en la Exposición de Motivos de la 1ª y se colige de lo que se decía en la de la segunda cuando se apunta la conveniencia de evitar la proliferación de sentencias individuales y cableados exteriores en las nuevas construcciones que afectarían negativamente a su estética y la conveniencia de facilitar la implantación de estos sistemas que permitan la introducción de nuevas tecnologías).

Y lo mismo ocurre con la Reforma de la Ley de 6 de abril de 1999 cuya Exposición de Motivos, después de referirse al interés de la comunidad de propietarios para justificar el decaimiento del principio de unanimidad, también alude a otras razones de interés público cuales son las "medio ambientales, o de otra índole, para el resto de la colectividad" y todo lo que se traduce en la introducción en el Art. 17 de la Ley , relativo a los acuerdos de la junta, de mayorías cualificadas excepcionantes del principio de unanimidad.

Pues bien, claro está que, el supuesto de autos no es ninguno de aquellos que la Ley, tras la Reforma, contempla como supuesto de mayoría cualificada, no necesitado de unanimidad y claro, también, que el interés del propietario y arrendatarios del local es estrictamente particular y no social y público, tendente a la obtención de una solución que respete las condiciones impuestas por la Autoridad Administrativa para la explotación del negocio.

Por tanto, dicho lo anterior, la negativa del actor a consentir la instalación de la chimenea responde al principio qui iure suo atitum reminem caedit, es decir, que ningún daño cabe atribuir al que usa de su derecho legítimamente (ad exemplum y en este sentido STS 13-02-95 RA 1053 ) y por tanto debe rechazar el alegado abuso de derecho.

Por ello, se desestima el recurso.

QUINTO.- Se imponen las costas del presente recurso a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la DIRECCION000 de Gijón contra la Sentencia dictada con fecha 23 de junio de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario número 1171/2003 , la que SE CONFIRMA en todos sus términos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.