Sentencia Civil Nº 159/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 349/2004 de 22 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00159/2005

Rollo núm. 349/04

Apelación Civil.

S E N T E N C I A Nº 159/2005

ILTMOS. SEÑORES

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

Presidente

Dª MARÍA PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintidós de junio de dos mil cinco.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio de Juicio Ordinario nº 455/02 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lorca entre las partes, como demandante y en esta alzada apelado el Procurador D. Juan Manuel Cañizares Millán, en nombre y representación de D. Luis Carlos Y DÑA. Paloma , actuando en nombre y representación de su hijo menor Constantino , dirigidos por el Letrado D. Pedro Martínez Díaz, y como demandada y en esta alzada apelante DÑA. Emilia , representada por el Procurador D. Emilio Vicente Sánchez Renovales y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Sánchez Renovales que ha comparecido ante esta Audiencia Provincial representada por el Procurador D. José Miras López. Siendo Ponente la Iltma. Sra. doña MARÍA PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha 30 de marzo de 2004, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Fallo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Cañizares Millán, en nombre y representación de D. Luis Carlos y Dña. Paloma , actuando en nombre y representación de su hijo menor Constantino , contra Dña. Emilia , representada por el procurador D. Emilio Vicente Sánchez Renovales, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a los acotres, como indemnización por los perjuicios derivados de las lesiones sufridas por su hijo menor Constantino en la atracción ferial de la que la demandada es titular, la cantidad de veintinueve mil ochenta y tres euros, con noventa y cinco céntimos de euro (29.083,95€), más intereses, así como la pago de las costas causadas en el presente juicio."

Para la anterior sentencia se dictó con fecha 21 de mayo de 2005 auto aclaratorio, acordándose en la parte dispositiva del mismo lo siguiente: "Subsanar el error que contiene la parte dispositiva de la sentencia de fecha treinta de marzo de dos mil cuatro , en cuanto a la condena en costas, debiendo sustituirse su imposición a la demanda, por su no imposición a ninguna de las partes, conforme con la estimación parcial de las pretensiones de la demanda."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiendo formulado impugnación la parte demandante, y siendo tramitado fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo por la Sección Tercera con el nº 349/05, dictándose la presente sin celebración de vista.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada en su escrito de interposición de recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, invoca la existencia de error en la apreciación de la prueba, haciendo referencia al contenido de la denuncia formulada por el hoy actor por las lesione sufridas por su hijo, al del parte de ingreso en el Hospital Rafael Mendez de Lorca, a la declaracion de la demandada en la Guardia Civil, al informe del equipo de Policía Judicial que se personó en la atracción, al sobreseimiento de las Diligencias Previas seguidas con el nº 1574 ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lorca, por auto dictado el día 13 de noviembre de 2001 , al relato fáctico de la demanda y al contenido de la contestación a ésta, así como a la impugnación de todos los documentos aportados por la demandante y, en concreto, factura de gastos. Alude seguidamente al resultado de la prueba practicada a instancia de una y otra parte, cuestionando que ocurriese el accidente en la atracción y el mecanismo de producción de las lesiones, alegando que la referencia a la intervención de otro menor que cayó encima del hijo del demandante constituye cuestión nueva generadora de indefensión, no habiéndose podido demostrar la forma ni la causa del accidente, llegándose en la sentencia apelada a una objetivación de la culpa que está vedada en nuestro ordenamiento jurídico, interesando su revocación, desestimando la demanda y absolviendo a la demandada . Subsidiariamente impugna la sentencia en lo relativo al quantum indemnizatorio, solicitando la desestimando la cantidad reclamada en concepto de gastos.

La parte apelada, tras alegar que no discute que la pirámide hinchable estaba en perfectas condiciones, señala que han sido resueltas correctamente las dos cuestiones fundamentales suscitadas, en concreto, donde se produjo el menor las lesiones, y el modo y forma en que tuvo lugar, alegando, sintéticamente, que las lesiones sufridas por el hijo del actor no se producen desde el punto de vista clínico ni de la razón humana por una simple mala caída , sino al caerle encima otro niño al saltar de la pirámide hinchable, incluso un niño de mayor peso y mas corpulencia que aquel, existiendo una clara infracción de vigilancia del monitor, de la persona encargada del cuidado de los niños, siendo la falta de atención y cuidado el detonante de la lesión, cayéndole otro niño encima por falta de diligencia, interesando la confirmación de la sentencia apelada, salvo en la cuantía que fija, al reducir a 19 los puntos que representan las secuelas que han quedado al menor, y en el pronunciamiento sobre costas que, interesa sean impuestas a la parte demandada, alegando que en todo caso habría una estimación sustancial de la demanda, impugnando aquella en los citados pronunciamientos.

SEGUNDO.- Concretadas las cuestiones suscitadas en esta alzada, es preciso analizar inicialmente la alegaciones efectuadas en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, pues de ser procedente la estimación de la pretensión principal que deduce, resultaría innecesaria la consideración de la impugnación de la sentencia apelada que efectúa la parte demandante, que en todo caso está subordinada a la concurrencia de los requisitos precisos para el éxito de la acción de responsabilidad extracontractual que se ejercita contra la propietaria de la atracción ferial en que ocurrieron los hechos.

Junto a lo expuesto, ha de señalarse, por una parte, que de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004 , resulta imprescindible el reproche culpabilístico del suceso al eventual responsable y por tanto la incontestable realidad de la causación antijurídica del quebranto patrimonial ocasionado en adecuada relación por la conducta imprudente atribuible al sujeto al que se reclama indemnización, debiendo estar acreditado debidamente el nexo causal, sin que basten meras hipótesis o posibilidades insuficientes de suyo para basar la responsabilidad aquiliana, sin que la tendencia jurisprudencial hacía una objetivización de la culpa extracontractual mediante los mecanismos de la inversión de la carga de la prueba y de la teoría del riesgo, excluya de manera total y absoluta el esencial elemento psicológico o culpabilistico, como inexcusable ingrediente integrador, atenuado, pero no suprimido de la responsabilidad extracontractual, y en el mismo sentido señala el auto del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2003 , que en las sentencias de esta Sala se ha ido evolucionando hacia una objetivización del riesgo, con la correspondiente inversión de la carga de la prueba, evolución que se ha ido realizando "moderadamente", acentuando el rigor de la diligencia requerida según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin exigir el riesgo en el Fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso de modo absoluto el clásico principio de la responsabilidad culposa; y por otra, que al actor corresponde la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su demanda, producción del daño y nexo de causalidad entre ésta y la conducta del agente, el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible explicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, siendo precisa una prueba terminante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2000 ).

TERCERO.- Partiendo de lo expuesto, y analizando el resultado de la prueba practicada ha quedado acreditado que el hijo del actor sufrió las lesiones en que se basa la demanda en la atracción ferial de la demandada, que no presenta ningún mecanismo de funcionamiento, sino únicamente un soporte elástico pasivo en el que los menores que allí acceden realizan saltos y ejercicios con numerosas caídas sobre el mismo, siendo utilizada simultáneamente por varios menores, sin que en la demanda se precise la forma como ocurrieron los hechos, pues, al respecto únicamente expresa que el menor sufrió lesiones por una colchoneta hinchable y que la encargada de la vigilancia de la atracción no se percatara de la producción del accidente, siendo por tanto como mínimo una culpa in vigilando, si bien en todo caso el resultado lesivo no se enlaza con el estado de la atracción que, según se ha expresado, la parte apelada admite que se encontraba en perfectas condiciones, -la sentencia apelada constata que la atracción estaba homologada y contaba con los permisos necesarios-, sino en las condiciones de utilización de la misma, habiendo quedado probada la realidad de la producción de las lesiones en dicho lugar, singularmente por las declaraciones de los testigos Sres. Juan Carlos y Donato , sin que consten razones objetivas o subjetivas que las invaliden, cuyas declaraciones justifican que el actor venía de las proximidades de la atracción con su hijo en brazos, éste tenía el brazo lesionado y lo metió en su coche, y así mismo de la Sra. Luisa , que manifestó que no vió el accidente, mas si salir al menor por su propio pie llorando de la atracción, por lo que es correcta la apreciación de la prueba que la sentencia apelada realiza en relación con dicho hecho controvertido.

CUARTO.- En relación con el mecanismo de producción de las lesiones, esto es la causa del daño, es lo cierto que no existe concreción en la demanda, conforme se ha indicado, ni quedó precisado en el acto de la audiencia previa, haciéndose referencia por primera vez en el acto de juicio, en pregunta formulada a la demandada por el Letrado de la parte demandante en el interrogatorio que le fue realizado, a la caída de otro menor sobre el hijo del actor, quien posteriormente aludió a tal hecho en las respuestas al interrogatorio que le fue efectuado, y aun cuando la sentencia apelada viene a considerar irrelevante cual fuese dicho mecanismo - enlazándolo con las manifestaciones y edad edad del menor- no se comparte dicha apreciación en la medida que, además de que la posibilidad de un relato simple y sencillo de la forma como ocurrieron los hechos, no viene excluida necesariamente por la edad del menor, los mecanismos de inversión de la carga de la prueba y de la teoría del riesgo según se ha expresado, no excluyen de manera total y absoluta el esencial elemento culpabilistico en la responsabilidad extracontractual, y subsiste la carga de la prueba del demandante conforme al artículo 217 de la L.E.Civil en relación con la causa del daño y nexo causal entre éste y la conducta culposa del agente, de forma que "el como y el porqué del accidente" constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1988, 27 de octubre de 1990 y 13 de febrero y 3 de noviembre de 1993 ), y teniendo en cuenta que, conforme a la prueba testifical del Sr. Luis Enrique , secretario de la asociación de feriantes de Lorca, los accidentes se pueden producir en ese tipo de atracciones por caída en mala postura o porque uno caiga sobre el otro, conforme constata la sentencia apelada, que, sin embargo, viene a referirse en cuanto a la diligencia omitida sustancialmente a un mecanismo de producción consistente en la caída de un menor sobre otro, hecho que no se alegó en la fase expositiva del procedimiento, ni ha quedado probado, pues no hace referencia a ello la denuncia realizada por el padre del menor el día 23 de junio de 2000- seis días después de ocurrir en accidente ocurrido el día 17 de dichos mes y año-, quien, por otra parte, en el interrogatorio que se le realizó en el acto de juicio manifestó que su hijo le dijo que un niño se cayó desde la pirámide y le cogió el brazo debajo, añadiendo que decía tantas cosas su hijo, habiendo declarado la testigo Doña. Luisa que le preguntaron al niño, que dijo que cayó de lado y se pillo el brazo debajo, no que le cayera otro niño encima. En cuyas circunstancias no puede afirmarse que no se producirían consecuencia lesivas si los menores cayeran siempre y por sistema al suelo de la colchoneta uno tras otro, ni por tanto establecer en el supuesto controvertido como diligencia omitida causalmente determinante, la ausencia de monitores por la caída de unos menores sobre otros, ya que no cabe excluir la posibilidad, de que se originase por una desafortunada caída en mala postura del menor, a que se refiere el citado testigo, no conociéndose la causa concreta de las lesiones sufridas por aquél en la utilización de la atracción, no habiendo quedado determinada por tanto, la relación de causalidad entre la conducta de la demandada, y el resultado producido, debiendo significarse que en todo caso es un hecho igualmente probado que ésta realizaba funciones de vigilancia, y a ello se refirió el demandante en el interrogatorio que se le practicó y se estima acreditado en la sentencia apelada, sin que proceda estimarla inadecuadamente realizada por su negativa de que se percatara de la producción de las lesiones, al ser un hecho acreditado que el actor no efectuó reclamación alguna cuando ocurrieron los hechos y solo manifestó que ésta y su hija se le quedaron mirando, ello en conjunción con el hecho manifestado por la testigo Sra. Luisa de que el menor salió por su propio pie y con la propia actividad en que consiste la atracción, dar saltos, hacer ejercicios y caer reiteradamente sobre la colchoneta, por lo que ha de estimarse el recurso de apelación interpuesto, desestimando la demanda.

QUINTO.- No ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia al apreciarse dudas de hecho y de derecho que justifican su no imposición atendiendo a la realidad de la producción de las lesiones en la atracción ferial y a la necesidad de valoración de las circunstancias concurrentes para la apreciación de la responsabilidad extracontractual con diferentes soluciones jurisprudenciales al respecto( artículo 398 de la L.E.Civil ), e igualmente no ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de esta alzada, al ser procedente la estimación del recurso de apelación ( artículo 398 L.E.Civil ).

Vistos los artículos de general y especial aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por le Procurador D. Emilio Vicente Sánchez Renovales en nombre y representación de Dña. Emilia contra la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lorca en autos de Juicio Ordinario nº 455/02 , debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar dictamos otra por la que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Manuel Cañizares Millán, en nombre y representación de D. Luis Carlos y Dña. Paloma , actuando en nombre y representación de su hijo menor Constantino , contra Dña. Emilia , debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la demandante de los pedimentos que en contra se formulan sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia y de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.