Sentencia Civil Nº 159/2007, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 196/2007 de 03 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00159/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196 /2007

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMAZAN

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000327 /2006

SENTENCIA CIVIL Nº 159/07

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS:

Mª BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

RAFAEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ (sup.)

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En Soria, a tres de Octubre de dos mil siete.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000327/2006, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMAZAN, siendo partes:

Como apelantes y demandados D. Luis Carlos Y Dª Lina representados por el Procurador Dª. NIEVES ALCALDE RUIZ, y asistidos por el Letrado D. JUAN ANTONIO ALVAREZ CEBRIAN.

Y como apelante y demandante D. Salvador , representado por el Procurador Dª. CARMEN YÁÑEZ SÁNCHEZ, y asistido por el Letrado D. JESÚS PLAZA ALMAZÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Estimo en parte la demanda formulada por la representación procesal de D. Salvador frente a D. Luis Carlos y Dª Lina y, en consecuencia: 1º Condeno a ambos codemandados a costear en un 50% la reparación de los muros medianeros, esto es, los correspondientes a la fachada sur, suroeste y oeste, que dividen su propiedad sita en la CALLE000 NUM000 y PLAZA000 nº NUM001 de Medinaceli, reparación que deberá incluir la impermeabilización de los mismos, y 2º Declaro que el actor tiene un derecho de servidumbre temporal de paso sobre las fincas propiedad de los codemandados sitas en la CALLE000 NUM000 y PLAZA000 nº NUM002 y condeno a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a permitir pasar materiales por su finca así como a colocar andamios u otros objetos necesarios para realizar las obras de reparación de los muros medianeros durante el tiempo imprescindible a tal fin. Absuelvo a los codemandados del resto de pedimentos formulados en su contra. En cuanto a las costas, cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por ambas partes, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 196/07 , y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Sr. Magistrado suplente D. RAFAEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de los codemandados D. Luis Carlos y Dª Lina , ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Almazán por la que se estimó en parte la demanda formulada por la representación procesal de D. Salvador en ejercicio de acción declarativa de daños y perjuicios encaminada a la reparación de distintos muros medianeros.

El recurso de apelación se articula en cuatro alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

a) Sobreseimiento del proceso por el Juez de instancia al no asistirle al actor poder reglamentario.

b) Incongruencia de la sentencia recurrida.

c) Se combate la condena a los demandados a reparar los muros medianeros y a permitir servidumbre temporal de paso que son los argumentos de fondo del presente litigio.

Por la parte actora se impugna la sentencia de instancia, solicitando se le amplíe el derecho de servidumbre temporal de paso determinado en la sentencia para realizar las obras de reparación de los muros medianeros a las obras de reparación del muro en su parte privativa que es el que excede del punto de común elevación, durante el tiempo imprescindible para realizar las mismas.

SEGUNDO.- Como primer motivo se alega por el recurrente que el poder aportado por el actor en las actuaciones no recoge las facultades de renunciar, allanarse o transigir y al no haber asistido el mismo al acto de audiencia previa se tendrá que haber tenido a dicha parte por no comparecida procediéndose por el Juez de instancia a sobreseer el proceso.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida -auto Nº 60/02- , entendiendo que la referida audiencia no tiene como única y exclusiva misión la conciliadora, sino que también se extiende a delimitar el objeto del proceso, los extremos de hecho y de derecho sobre los que exista controversia entre las partes, y en su caso, a proponer las pruebas. Pareciendo razonable y ajustado las circunstancias de cada caso que la exigencia del poder especial sólo sea necesaria cuando las partes lleguen o pretendan llegar a un acuerdo transaccional o de cualquier otro tipo que ponga fin al proceso, pero no cuando no existan ningún indicio de tal postura procesal pues ello supondría un obstáculo al ejercicio de la tutela jurisdiccional. A la misma conclusión se llega cuando el citado artículo 414.2 , tras decir que las partes habrán de comparecer en la Audiencia asistidas de Abogado, dispone que al efecto de intento de arreglo o transacción, cuando la parte no concurra personalmente, habrá de otorgar a su Procurador poder especial para renunciar, allanarse o transigir.

Por otra parte, tampoco podemos desconocer la postura jurisprudencial -ss. T.S. de 30 de junio de 1993, o de 30 de diciembre de 1007 , entre otras- que declaran que el desistimiento ha de tener siempre como causa la voluntad "expresa" del actor.

En el presente supuesto, obran en las actuaciones en los folios nº 61 y ss. el poder aportado por el actor en el que se confiere al apoderado la facultad de transigir y dado que en el caso que enjuiciamos no existió posibilidad alguna de transar o llegar a algún acuerdo entre los litigantes, existiendo poder para ello y en aplicación de la jurisprudencia anteriormente expuesta el criterio alegado no puede prosperar.

TERCERO.- Como segundo motivo de apelación alega el recurrente, incongruencia de la sentencia dictada por haber concedido más de lo solicitado, en concreto se dice que se condena a los codemandados a la impermeabilización de los muros medianeros de la fachada sur cuando ésta pretensión no se ejerció por el actor. Adelantaremos desde este momento que el motivo alegado debe decaer. No existe la pretendida incongruencia entre las peticiones formalizadas por el actor y el fallo de la sentencia; ya que la citada resolución otorga a la parte actora únicamente aquello que solicitó en el súplico de la demanda.

En el presente supuesto el actor solicitó la retirada del aplacado de piedra que con mortero de cemento se había realizado por los demandados en dicha fachada ya que le perjudicaba generando humedades (punto primero del súplico). Igualmente el actor pidió que se retirase el chamizo que habían construido los demandados apoyado en dicha fachada para que no generase humedades (punto segundo del súplico). En el último párrafo del fundamento cuarto de la sentencia recurrida -folio nº 198- la Juez de instancia especifica que a la vista de la prueba practicada, se debe englobar en las reparaciones solicitadas por el actor en su demanda la impermeabilización de los muros medianeros de la presente litis, es por ello que no existe la incongruencia anunciada por el apelante entre las peticiones formuladas por el actor y el fallo de la sentencia recurrida.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso combate la condena que pesa sobre los codemandados a reparar, el muro medianero, por entender que la causa de las humedades que existen en el interior de dicho muro (vivienda del actor) son imputables a éste por no haber impermeabilizado dicho muro y que, en todo caso, ellos ya han reparado la pared medianera en la mitad que les corresponde al poner un aplacado de piedra sobre dicha pared cuando construyeron un chamizo.

Como punto de partida para resolver el presente motivo del recurso de apelación ha de tenerse en cuenta la servidumbre de medianería que aparece regulada en la Sección IV del Capítulo II del Título VII del Libro II del C.Civil (arts. 571 y siguientes) no constituye en rigor técnico, pese a la denominación empleada por el legislador, una servidumbre, y ello aunque la jurisprudencia más antigua (sentencias de 16-3-1888, 12-1-1906 ó 26-11-1930 ) considere la medianería una servidumbre legal sin prescindir, no obstante, de su aspecto de comunidad. Por "medianería" tanto se puede entender una relación jurídica que se traduce en derechos y obligaciones recíprocos atribuidos a los titulares de fincas contiguas, como el elemento común que de hecho origina la separación y delimitación de las fincas; de manera que medianería es aquél conjunto de derechos y obligaciones que dimanan de la existencia y disfrute común de una pared, cerca, vallado, etc. por parte de los dueños de edificios o predios contiguos separados por dichas divisiones. Así la opinión general, tanto en la doctrina civilista como en la propia jurisprudencia, mantiene la tesis de que la medianería es una forma especial de comunidad; pues la calificación de la medianería como servidumbre parte de un dato de hecho inviable: la división fáctica del elemento común en dos medios elementos, uno de los cuales actuaría como dominante y el otro como sirviente; y a ello cabe añadir la circunstancia de que el art. 579 C.Civil califique expresamente la medianería como "mancomunidad". La medianería se configura como una comunidad de utilización que tiene cabida dentro del marco de las relaciones de vecindad entre los predios y que se caracteriza por ser aneja a la propiedad de cada finca y especial por razón del objeto sobre el que recae; pues reconoce en los elementos comunes zonas de uso exclusivo de uno y otro medianero y no puede ser entendida en el sentido de que el muro o elemento medianero pertenezca por mitad a cada uno de los propietarios contiguos al ser su característica principal la proindivisión del elemento divisorio en toda su extensión y espesor (sentencias del Tribunal Supremo de 5-6-1982, 6-12-1985, 5-10-1989 y 12-6-1995 ).

Expuesto lo anterior, en el presente supuesto se trata de examinar si el juez de instancia ha determinado con acierto en su sentencia si las tres fachadas de la vivienda de los codemandados a las que se refiere el presente litigio, pared de la fachada sur, pared de la fachada oeste y pared de la fachada suroeste son paredes o muros medianeros y en tal supuesto si los litigantes han cumplido con las distintas normas que regulan la servidumbre de medianería de los citados muros. Obra en las actuaciones en el folio nº 32 la sentencia de 15 de junio de 1.994 en juicio de ejecución nº 162/1993 dictada por el juzgado de Almazán en la que se determina que las fachadas oeste y suroeste son medianeras y es el propio actor quien reconoce la naturaleza medianera de las citadas fachadas o muros medianeros.

En cuanto a la fachada sur, que es la pared que sufre las humedades que son objeto del presente litigio, por la prueba de reconocimiento judicial practicada -folio nº 182 y ss.- y de las manifestaciones de D. Luis Carlos , ha quedado acreditado que se trata de una pared o muro medianero y así el juez de instancia en la prueba de reconocimiento judicial pudo apreciar la existencia de vestigios de construcciones en el citado muro e igualmente el Sr. Luis Carlos en las manifestaciones emitidas en el acto del juicio oral coincide con la fotografía nº 14 aportada por los codemandados en su escrito de contestación a la demanda en la que se constata que en el citado muro existió un chamizo adosado al muro que se utilizaba como leñera.

Acreditado que la fachada sur tiene la naturaleza de medianera como acertadamente determina la sentencia recurrida, debemos examinar las causas de las humedades que sufre la citada fachada que son también el objeto del presente litigio entre el actor y los codemandados y a su vez analizaremos quienes son los responsables de las mismas.

Obran en las actuaciones amplios informes periciales -folios 86 a 119- presentados por la parte actora y por los codemandados y realizados por los arquitectos Sres. Ramón y Gabino , que analizan las distintas causas de las que provienen de forma directa o indirecta las humedades que sufre la fachada sur, que como se dijo anteriormente ha quedado acreditada como pared o muro medianero y entre las causas que producen las citadas humedades y que ambos peritos coinciden, se citan las siguientes:

a) La construcción por los codemandados de un chamizo que apoya sus vigas en la denominada fachada sur.

b) El forrado de piedra construido por los codemandados en la fachada sur, consistente en placado de piedra en pared con mortero de cemento que humedece la citada fachada.

c) Y en general como así lo afirman los peritos, el mal estado de los muros medianeros por no estar impermeabilizados y la mala ejecución del chamizo sin materiales impermeabilizantes, son las causas que dan lugar a las humedades existentes en el tan citado muro medianero objeto del presente litigio.

Acreditados tales extremos, coincidimos totalmente con el Juez de instancia en la condena a los codemandados a costear el 50% de la reparación de los muros medianeros especificados en la sentencia recurrida. Por todo lo expuesto el motivo alegado no puede properar.

QUINTO.- Como último motivo combate el apelante la sentencia de instancia en cuanto a la condena a los codemandados a permitir pasar materiales por la finca así como colocar andamios u otros objetos necesarios para realizar las obras de reparación de los muros medianeros.

El Juez de instancia en su sentencia obliga a los codemandados a costear en un 50% la reparación de los muros medianeros, y determinar que para la reparación de los mismos y evitar así las humedades existentes, el actor podrá usar la denominada servidumbre temporal de paso regulada en el artículo 569 del Código Civil ; ya que ha quedado acreditado por las manifestaciones del perito de los codemandados emitidas en el acto del juicio oral, que aún existiendo otras soluciones, tales como descolgarse del tejado para arreglar los muros medianeros y evitar las humedades existentes, ésta solución sería la más costosa.

Coincidimos con la determinación del Juez de instancia ya que el actor solicita la instalación de andamiaje y depósito de materiales para el arreglo de los muros medianeros con ocupación temporal del predio de los codemandados para realizar las obras oportunas, porque tal trabajo es imprescindible para la reparación de los citados muros medianeros y la ocupación temporal de la finca indispensable para su ejecución al no constar formas menos gravosas de llevarla a cabo.

Por lo expuesto, el motivo alegado no puede prosperar.

SEXTO.- Impugna el actor la sentencia recurrida en el sentido de que la servidumbre temporal de paso sobre la finca propiedad de los demandados y el derecho a pasar materiales y colocar andamios concedida por el Juez de instancia, se le amplíe a la reparación del punto común de elevación de los muros medianeros, sur, oeste y suroeste durante el tiempo imprescindible para realizar la obra.

La impugnación alegada debe prosperar, ya que es la sentencia recurrida la que determina la realización de las obras necesarias para la impermeabilización de los muros medianeros para la evitación de las humedades existentes, determinación que conlleva, -como no podría ser de otra forma,- para que tenga efectividad la reparación de los muros medianeros y su impermeabilización, que las obras que se realicen se hagan en la totalidad de la superficie de los citados muros, incluyéndose la reparación del punto común de elevación solicitada por el actor, reparación que viene implícita en la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- En virtud de lo establecido por el artículo 398 de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Luis Carlos y Dª Lina , representados por la Procuradora Sra. Parrondo Baselga y estimando la impugnación formulada por el Procurador Sr. San Juan Pérez, en nombre y representación de D. Salvador contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Almazán el día 16 de abril de 2007 en los autos de Juicio Ordinario Nº 327/2006, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, si bien aclarando que se debe ampliar al actor la servidumbre temporal de paso sobre la finca de propiedad de los demandados y el derecho de pasar materiales y colocación de andamios para la reparación del punto común de elevación de los muros medianeros, sur, oeste y suroeste durante el tiempo imprescindible para la realización de las obras, con expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.