Sentencia Civil Nº 159/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5242/2006 de 17 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00159/2008

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0601046

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005242 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000317 /2006

APELANTE: Domingo

Procurador/a: MARIA MIRANDA VALENCIA

Letrado/a:

APELADO/A: PASTOR SERVICIOS FINANCIEROS E.F.C. S.A.

Procurador/a: ALBERTO VIDAL RUIBAL

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO y MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.159

En Vigo (Pontevedra), a Diecisiete de marzo de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de

JUICIO VERBAL 0000317 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el

núm. de Rollo de apelación 0005242 /2006, es parte apelante-DEMANDADO: D. Domingo , representado

por el procurador D. MARIA MIRANDA VALENCIA y asistido del Letrado SR. BARREIRO CUIÑAS ; y, apelado-DEMANDANTE:

PASTOR SERVICIOS FINANCIEROS E.F.C. S.A. representado por el procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL y asistido del

Letrado SR.BARREIRO TRELLES .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 DE VIGO, con fecha 30 de junio de 2006 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente las pretensiones de la parte actora debo condenar y condeno a D.Domingo a pagar a PASTOR SERVICIOS FINANCIERON E.F.C.S.A. la cantidad de 1190 euros más el interés de demora previsto en el artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo,según lo establecido en el fundamento jurídico segundo in fine de la presente resolución."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador apelante, en nombre y representación acreditada , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 21 de febrero de dos mil ocho.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación la representación de D. Domingo, en base a considerar, en primer lugar la inexistencia de relación contractual entre el Sr. Domingo y la demandante Entidad Mercantil, "Pastor Servicios Financieros E.F.C., S.A.", este motivo debe ser desestimado.

Como declara probado la Sentencia de instancia, existe un vínculo contractual entre las partes, en concreto un contrato de tarjeta de compra de fecha 20 de septiembre de 2004, celebrado entre el hoy apelante, Sr. Domingo, y la actora Entidad Mercantil, "Pastor Servicios Financieros E.F.C., S.A." con el fin de poder efectuar el primero compras a crédito en los establecimientos que giran bajo la denominación comercial "Galería Siglo XXI". En base a ese contrato el Sr. Domingo compró, por importe de 1190 ? a financiar en un solo plazo, un robot multifunción. Este contrato se incorporó a autos por la apelada, como documento nº 2, con su escrito de petición inicial de procedimiento monitorio.

Alega la parte apelante, que el documento aportado no deja de ser un documento privado cuya autenticidad fue impugnada. Al respecto hay que recordar el artículo 1.278 del Código Civil , conforme al cual los contratos son obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.

Manifiesta el Sr. Domingo que él solo contrato con la Entidad "Galería Siglo XXI" y reconoce haber realizado la compra del robot multifunción por importe 1190 ?, e incluso con su escrito de oposición a la petición inicial, adjunta como documento nº 1, el contrato de compraventa, y reconoce el apelante en la vista que el precio no lo ha satisfecho ni a la actora ni a la vendedora "Galería Siglo XXI", pese a que, como también declara la compraventa era al contado. Asimismo reconoce el apelante en su declaración, que al tiempo de celebrar el contrato de compraventa "firmó varios papeles", pero nadie le habló de financiación, no vio el contrato cubierto, aunque reconoce su firma, y los datos personales y bancarios que constan en el contrato de tarjeta de compra son suyos, aunque la letra no.

Estamos ante un contrato plenamente valido y eficaz, en el que concurren todos los elementos esenciales del artículo 1261 del Código Civil , sin que la Sala albergue duda alguna sobre la concurrencia del requisito de consentimiento contractual en el recurrente, pues de una parte, la apelada presenta un contrato que afirma se celebro entre ella y el Sr. Domingo, el cual reconoce, como suya la firma estampada en el mismo y los datos personales y bancarios que en el se contienen, y de otra, la parte apelante aunque alega que nunca estampo la firma con la conciencia y voluntad de contratar con la financiera, ese hecho no ha resultado probado.

En cambio si ha resultado probado, con la propia declaración del Sr. Domingo, que en ningún momento ha pagado el precio de la compraventa y que tampoco ejercito la facultad de revocación del contrato en el plazo concedido al efecto, y no se prueba por la demandada la concurrencia de causa alguna de extinción de la obligación.

Si ha quedado acreditado que "Pastor Servicios Financieros, E.F.C., S.A." es la Entidad que gestiona y explota la Tarjeta de Compra "Galería Siglo XXI" y quien pago a la vendedora el precio del robot multifunción, que es el objeto del contrato de compraventa, como prueba la actora a través de su prueba documental -documentos números 2 y 4--.

Estamos ante un contrato válido y obligatorio entre las partes -artículo 1091 de la Ley Civil - que legitima a la apelada para reclamar al Sr. Domingo el precio del bien financiado, es decir 1190 ?.

SEGUNDO.- En segundo lugar, alega la recurrente que ha habido error en la apreciación de la prueba. Este motivo también debe ser desestimado.

Como ya se razonó, ha quedado probado tal y como declara la Sentencia de Instancia, la existencia de vínculo contractual entre las partes, se trata de un contrato plenamente válido, eficaz y obligatorio, como resulta de lo dispuesto en los artículos 1089 y 1091 del Código Civil .

TERCERO.- Por lo que se refiere al tercer motivo, nulidad del contrato por adolecer de oscuridad en gran parte de su contenido y contener intereses abusivos y desproporcionados, ha de ser desestimado.

El contrato celebrado entre las partes, es un contrato de adhesión, incluible en el ámbito de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, e l artículo 5 de la Ley regula los requisitos de la incorporación al contrato de las cláusulas generales predispuestas, ello con la finalidad de garantizar el consentimiento del adherente a las mismas.

En contratos concertados por escrito, como el de autos, el apartado 1º del citado artículo 5º , somete la incorporación y consiguiente eficacia vinculante de tales condiciones al cumplimiento por el predisponerte de tres requisitos: el deber de hacer referencia expresa en el contrato a las condiciones generales que pretende incorporar; el de facilitar un ejemplar de las mismas al adherente, y la necesidad de que tal aceptación la exterioricen con la firma. Pues bien en el presente caso tales requisitos han de estimarse cumplidos en el contrato que sirve base a la reclamación efectuada, y así se comprueba que junto a la firma del apelante figura una declaración impresa en la que se dice que se ratifica que los datos consignados son ciertos y solicita la concesión de una tarjeta de compra con arreglo a las condiciones reflejadas en el reverso, que expresamente acepta y somete a su aceptación por Pastor Servicios Financieros. Asimismo declara que ha recibido una copia del presente documento.

El apartado 5º del artículo 5 de la Ley , se re fiere a la necesidad de que las cláusulas generales se ajusten a los criterios de transparencia, claridad concreción y sencillez, requisitos que cumplen las del contrato, a excepción de la novena en lo que se refiere a las comisiones. Esta cláusula dispone en su párrafo primero que: "En caso de impago de algún recibo, se devengara, hasta su total reembolso, un interés moratorio del 2,25% mensual y una comisión según la tarifa de comisiones declaradas por la Entidad Gestora al Banco de España. El interés moratorio se devengara por todos los recibos impagados, cualquiera que fuese la modalidad de pago elegida por el titular, aun cuando esta no devengara interés remuneratorio".

Esta Sala, comparte el criterio del Juzgador de Instancia, y considera que la mencionada cláusula novena, no cumple con los requisitos a que se refiere el artículo 5.5 de la Ley 7/98 , en lo que se refiere a las comisiones. La misma se limita ha disponer en cuanto a las mentadas comisiones, "...y una comisión según la tarifa de comisiones declarada por la Entidad Gestora al Banco de España", no se explica en el contrato cual es el concepto por el que se devenga la comisión, la cuantía de las misma, fecha del devengo, liquidación, y se limita con remitirse a una tarifa de comisiones que el adherente no tiene oportunidad real de conocer en el momento de firmar el contrato, y sin que haya quedado probado que de alguna manera se le haya facilitado información acerca de las mismas. Y de acuerdo con el artículo 7 de la Ley , no quedaran incorporadas al contrato las condiciones que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebración del contrato y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras.

Y además la citada cláusula, en lo que refiere a las comisiones, es abusiva de acuerdo con la Legislación protectora de consumidores y usuarios. Y la propia Ley 7/1998 en su artículo 8.2 , dispone, " En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios", hoy Texto Refundido de Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y Leyes Complementarias aprobado por RDL 1/2007 de 16 de Noviembre , que se ocupa en su Libro 2, Título 2, de "Las Condiciones Generales y Cláusulas Abusivas", y en su artículo 80 establece los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente , y en artículo 82 , considera abusivas , todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que en contra de las exigencias de la buena fe causen en perjuicio del consumidor o usuario un desequilibrio importante de derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Y el artículo 82.4 en su apartado C dispone que en todo caso son abusivas las cláusulas que conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90 inclusive: C) Determinen falta de reciprocidad en el contrato.

Hay que referirse a la Circular del Banco de España 8/1990 de 7 de septiembre, que en su norma tercera señala que las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.

En el presente caso, no se ha probado que la comisión en cuestión responda a la prestación de un servicio o traiga causa en la morosidad del deudor en el cumplimiento de su obligación, e incluso la propia Entidad apelada en la certificación en la que se practico la liquidación de la deuda, y que acompaño con su escrito inicial, no aclara el concepto en virtud del cual se devenga tal comisión. Es por ello que se comparte el criterio del Juez de instancia, y se declara nula la cláusula novena en cuanto a las comisiones, y por tanto hay que excluir de la reclamación el importe de las mismas.

En cuanto al carácter abusivo y desproporcionado de los intereses que denuncia la apelante, se comparte también el criterio de Juez de Primera Instancia que considera desproporcionados los intereses moratorios previstos en la cláusula novena del contrato, --un interés moratorio, en caso de impago de algún recibo, del 2.5 mensual--. Y de acuerdo con la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios a la que se remite la Ley 7/98 en su artículo 8.2 , cita el artículo 10 bis de la misma, hoy artículo 85.6 del Texto Refundido aprobado por RDL 1/2007 de 16 de noviembre , que considera cláusula abusiva la imposición de una indemnización considerablemente alta al consumidor que incumpla sus obligaciones, y a este respecto teniendo en cuenta el artículo 19.4 de la Ley del Crédito al Consumo que establece como interés máximo aplicable a los descubiertos en cuentas corrientes 2,5% veces el legal, califica de desproporcionado el pactado que sería un interés anual de un 27% , notablemente superior al que resultaría de aplicar el límite legal, si se tiene en cuenta que en el año de celebración del contrato era el 3,75%, y del 4% en 2005 y 2006. Y en uso de las facultades moderadoras que reconoce el apartado segundo del artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, hoy artículo 83.2 del Texto Refundido, fija los intereses de demora en el que resulta de aplicar 2,5 veces el legal del dinero vigente en cada momento.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 », por lo que al resultar desestimada la pretensión impugnativa del apelante, deberán serle impuestas las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española (RCL 1978 2836).

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Maria Miranda Valencia en representación de D. Domingo debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Juicio Verbal núm. 317/06, del Juzgado de Primera Instancia núm.10 de Vigo , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.