Sentencia Civil 159/2008 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 144/2008 de 06 de octubre del 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 144/08

Nº Procd. Civil : 698/06

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 3

Tipo de asunto : Modificación Medidas Definitivas

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 159

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a seis de Octubre de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000698 /2006, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000144 /2008; seguidos entre partes, de una como apelante D. Jose Luis , representado por el/la Procurador/a D/Dª DIEGO AVEDILLO SALAS, y dirigido por el Letrado D. GREGORIO GOMEZ GARCIA, y de otra como apelado Dª. Frida , representad por el/la Procurador/a D/Dª MANUEL DE LERA MAILLO, y dirigid por el/la Letrado/a D. MIGUEL ANGEL GALLEGO DEL HOYO, y como apelado no opuesto EL MINISTERIO FISCAL .

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 28 de enero de 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que procede desestimar la demanda interpuesta por el Procurador Don Diego Avedillo Salas, en nombre y representación de Don Jose Luis , contra Doña Frida , representada por el Procurador Don Manuel de Lera Maillo.- A su vez procede modificar el régimen de visitas y estancias establecido en la sentencia de 1 de junio de 2006 , recaída en autos de divorcio de mutuo acuerdo tramitados por este Juzgado con el número 671/2006 , sustituyendo el establecido en dicha resolución por el siguiente: Doña Frida podrá estar en compañía de su hijo menor de edad Jose Luis , los fines de semana alternos desde las 20 horas de la tarde del viernes hasta las veintiuna horas del domingo, así como todos los puentes escolares, desde las 20 horas del día anterior al primer día completo sin colegio hasta las 21 horas del último día del puente. La mitad de las vacaciones de navidad, repartiéndose estas en dos periodos uno hasta el día 30 de diciembre y el otro del día 31 de diciembre hasta el 7 de enero. Todas las vacaciones de Semana Santa.- En las vacaciones del verano el padre estará en compañía del menor un mes que o bien se contará desde el primer día de vacaciones, o bien, hacia atrás desde el último día de vacaciones. El menor estará con su madre el resto de las vacaciones escolares.- El periodo que corresponde a cada progenitor en los periodos de vacaciones indicados se elegirá de común acuerdo y a falta de tal acuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los años impares.- El cumplimiento de este régimen de visitas debera hacerse a través del punto de encuentro de Oviedo, lugar donde la madre deberá ir a recoger al menor y donde deberá entregarlo.- No procede hacer especial condena en costas.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado práctica de prueba, la cual no fue admitida como es de ver en auto de fecha 7 de julio de 2008 , quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 23 de septiembre de 2008.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte actora cuya demanda fue desestimada, la Sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Zamora en fecha 28 de enero de 2008 , que declaró no haber lugar a la modificación de medidas instada en la Sentencia y la pretensión de que se dejara sin efecto el régimen de visitas que a favor de la madre se fijó en el convenio regulador presentado con la demanda de Divorcio de Mutuo acuerdo y que se ratificó por medio de Sentencia de fecha 1 de Junio de 2006 .

SEGUNDO.- Debe recordarse en primer lugar que para la modificación de las medidas acordadas en Sentencia de Separación o Divorcio, debe haberse producido una modificación sustancial de las circunstancias, porque así lo exige el artículo 91 del Código Civil. En segundo término y cuando de medidas en relación con los hijos menores se trata, es el interés de estos el que debe de prevalecer y es en beneficio de los mismos que se deben adoptar (artículo 92 del Código Civil ).

Partiendo de estas dos premisas, lo que el Juez de instancia ha llevado a cabo es la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, teniéndose en cuenta fundamentalmente la prueba pericial consistente en el examen e informe psicosocial emitido por la trabajadora social y la psicóloga, adscritas a los Juzgados de 1ª Instancia e Instrucción de Oviedo y si tenemos en cuenta que por el propio Juez se llevó a cabo de forma personal y directa la exploración del menor y que las alegaciones contenidas en la demanda hacen referencia a momentos anteriores a la fecha de dictarse la Sentencia en la que se establecieron las medidas, la desestimación del recurso de apelación es lo que procede.

TERCERO.- Efectivamente, las dos causas que se alegan para solicitar la modificación de las medidas acordadas de mutuo acuerdo fueron: 1) El incumplimiento del régimen de visitas establecido a favor de la madre por parte de esta. Este hecho ha sido carente de cualquier tipo de prueba y en la que no se insiste en el recurso de apelación y 2) El deseo del hijo menor, de 9 años de edad cuando fue examinado por el equipo técnico y 10 en la actualidad, de evitar todo contacto con su madre en atención a unos supuestos malos tratos por parte de la madre. Esta última circunstancia que se alega en la demanda se trata de acreditar por medio de un informe (hecho sexto de la demanda y folio 4) que está fechado en fecha anterior a la de la Sentencia en la que se establecieron las medidas, dado que la fecha del informe es de 20 de Junio de 2006 y en él se está refiriendo al inicio de las visitas y tratamiento el 17 de marzo. Ya en esas fechas, según el informe, el niño "afirma a requerimiento del padre" la existencia de malos tratos por parte de la madre. Es decir, el demandante convino un convenio regulador fijando un régimen de visitas a favor de la madre, cuando estaba llevando al niño al Servicio de Salud del Principado de Asturias por ansiedad y nerviosismo que achacaba a malos tratos de la madre. A la vista de las fechas y los datos que se hacen constar no es posible comprender como se pretende que se ha producido una modificación de las circunstancias, dado que las que ahora se alegan (negativa del menor a ver a la madre, por la existencia de malos tratos por parte de la misma) ya se suponían por el demandante antes de aprobarse el convenio regulador.

Por otra parte, y a pesar de las alegaciones del recurrente en cuanto a la imparcialidad del informe elaborado por la trabajadora social y psicóloga de los Juzgados de Oviedo que no se han acreditado de modo alguno, las conclusiones de dicho informe no ofrecen duda alguna en cuanto a la improcedencia de la petición de dejar sin efecto el régimen de visitas a favor de la madre, puesto que además de que esa relación es beneficiosa para los niños en general que necesitan a ambas figuras, materna y paterna, la razón por la que el niño se niega a ver a la madre es debida a la influencia que en este sentido el padre realiza sobre el menor. Decimos que las alegaciones en contra de informe pericial están carentes de prueba y que si se observa con detenimiento el informe que se aporta con la demanda de él se pueden deducir algunos elementos no contradictorios con el atacado en el recurso y que vienen a corroborar la profesionalidad de las peritos que por su adscripción a los Juzgados y sin ninguna relación con las partes, gozan de la presunción de imparcialidad para cuya destrucción deben alegarse y probarse circunstancias diferentes a las propias percepciones subjetivas de la parte que pretende la nulidad de dicho informe. Llama la atención a esta Sala el contenido del informe aportado con la demanda en diferentes puntos: 1) En el ya citado de la fecha de evaluación del menor y del informe realizado a petición del padre, que pone de manifiesto que el mismo estuvo esperando a que se dictara la Sentencia para recabar un informe sobre la situación psicológica del menor (este se emite a petición del padre el día 13 de Junio, 13 días después de dictada la Sentencia) al efecto de instar una modificación de medidas acordadas muy pocos días después y que tuvo entrada en el Juzgado el 20 de noviembre; 2 ) En el del contenido del informe en cuanto a la conducta del propio demandante que acude a la consulta el 17 de marzo por primera vez, vuelve el 24 de marzo y no acude a las de los meses de abril y mayo, para volver en Junio al efecto de solicitar el informe. No puede entenderse que si se alega que el niño se niega a ir con la madre por el nocivo efecto psicológico que para él tiene dicha relación y se señala el estado de ansiedad y nerviosismo del menor, no se acudió al psicólogo en las citas de los meses de abril y mayo; 3) El contenido del informe en cuanto a la valoración que se hace del menor, respecto de las conclusiones del test de la familia, el niño, se dice, excluye a la madre y manifiesta dependencia, temores y esfuerzo por ganar aprobación. Estas características deben ponerse en relación con el entorno familiar del menor, es decir la familia paterna: dependencia de las personas que le rodean y esfuerzo por ganar la aprobación de las mismas, lo que no sólo no contradice lo expuesto en el informe atacado, sino que además es acorde con él. 4) Finalmente llama la atención el contenido del informe en cuanto a que es el padre el que manifiesta la existencia de malos tratos por parte de la madre y lo hace delante del niño, puesto que se refiere en el informe que el niño lo afirma a requerimiento del padre. Esta circunstancia es muy significativa, es el padre el que refiere la existencia de malos tratos, se niega a que se mantenga entrevista con la madre del menor y es el que requiere al niño para que manifieste la existencia de esos abusos, lo que también inciden en la inexistencia de elementos para dejar sin efecto la pericial practicada.

Así las cosas la valoración de la prueba llevada a cabo por el Magistrado Juez de instancia no puede tacharse de irracional o ilógica, que además exploró al niño teniendo su valoración prevalencia por la relación directa e inmediata con él, por lo que no pueden estimarse las alegaciones referidas a dicho error en la valoración.

CUARTO.- La resolución recurrida en cuanto a la forma en que determina como se llevarán a cabo las visitas, es ponderada a las circunstancias concurrentes puesto que encontrándonos ante el rechazo de la madre por parte del menor, lo más adecuado es que las visitas se produzcan inicialmente a través de un punto de encuentro en el que trabajan profesionales que pueden guiar las visitas para conseguir una relación lo más normalizada posible y ello sin perjuicio de que en un momento posterior se pueda solicitar un régimen posterior o, en el caso de que continúe poniendo de manifiesto la influencia del entorno familiar del menor en relación con la madre, se pueda adoptar una modificación en relación a la guarda y custodia.

QUINTO.- Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia recurrida sin que haya lugar a hacer expresa imposición de las costas.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Luis frente a la Sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Zamora en el Procedimiento de Modificación de Medidas seguido en dicho Juzgado con el nº 698/06, en fecha 28 de enero de 2008 , procede la confirmación de dicha Sentencia, sin que haya lugar a hacer imposición de las costas en este instancia.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.