Sentencia Civil Nº 159/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 695/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00159/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 695 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a treinta y uno de marzo de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 101 /2007 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de COSLADA , a los que ha correspondido el Rollo 695 /2008 , en los que aparece como parte apelante CORONADO QUALITY CARS S.L._representado por el procurador DON FELIPE JUANAS BLANCO, y como apelado DON Marcelino ,

quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA MARÍA TERESA DE DONESTEVE VELÁZQUEZ-GAZTELU, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Coslada, en fecha 21 de noviembre de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Sra. MARTIN ANTON en representación de DON Marcelino , contra la mercantil CORONADO QUALITY CARS S.L., acuerdo LA RESOLUCION DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA del vehículo objeto del litigio, turismo todoterreno marca Porsche modelo Cayenne matrícula ....QQQ , CONDENANDO, en su consecuencia a ambas partes a restituirse reciprocamente las prestaciones y, especialmente a la demandada a restituir al demandante la cantidad abonada de CINCUENTA Y CUATRO MIL EUROS, con sus intereses legales desde la interpelación judicial hasta su completo pago, y la cantidad de NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS en concepto de indemnización de daños y perjuicios, devengando ambas cantidades desde la fecha de la presente sentencia hasta su completo pago los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC y CONDENANDO asimismo a la parte demandada al abono de las costas procesales devengadas en la substanciación del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante CORONADO QUALITY CARS S.L., al que se opuso la parte apelada DON Marcelino , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de febrero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida únicamente en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- El demandante, don Marcelino , ejercita en la demanda, presentada el 22 de febrero de 2007, acción de saneamiento por vicios ocultos, con fundamento en los artículos 1.485 y 1.486 del Código civil y, subsidiariamente, acción de resolución del contrato de compraventa de un vehículo de segunda mano -marca Porsche modelo Cayenne S- adquirido a la demandada, Coronado Quality Cars S.L., el 25 de julio de 2006, por precio de 54.000 euros y entregado, según el actor, el 23 de agosto de 2006, por incumplimiento sustancial de la obligación de entrega de la cosa objeto de compraventa -"incumplimiento de condiciones contractuales y legales"-, con fundamento en el artículo 1.124 del Código civil , y solicita la devolución de las cantidades abonadas por la compra del vehículo con los intereses legales y costas.

Los hechos en que se fundamenta, sin diferenciación alguna, el incumplimiento sustancial de la obligación de entrega de la cosa objeto de compraventa y la existencia de vicios ocultos, son:

1.- El vehículo entregado, que según el vendedor tenía una garantía de un año y había tenido un solo propietario, es distinto del que había sido inicialmente objeto de compraventa -el elegido por el comprador en la sala de exposiciones del establecimiento del vendedor según una serie de condiciones enviadas al comprador por medio de correo electrónico, entre ellas, la de ser de procedencia nacional-, de lo que se enteró por medio de correo electrónico de 20 de septiembre de 2006, y no le fue entregado el libro de mantenimiento del vehículo -impidiéndole comprobar el cumplimiento de las directrices establecidas por la marca y el contraste de la información facilitada por el vendedor con la realidad-, el manual de instrucciones, el manual del navegador, una segunda llave, la factura del vehículo, los términos por escrito de la garantía, y el vehículo no dispone de cortinillas interiores, desprende intenso y desagradable olor a tabaco, el claxon no funcionaba correctamente -señal de que había sufrido un golpe-, existía un fallo en las ventanas traseras -el interruptor no respondía- y un fallo en el bloqueo de las puertas traseras, cuando la documentación omitida (parece referirse al libro de mantenimiento del vehículo, a los manuales de instrucciones del vehículo y del navegador, a la factura del vehículo, y a los términos escritos de la garantía) es de entrega obligatoria y forma parte de la garantía y del derecho del adquirente del vehículo.

2.- El vehículo adquirido: a) No era de procedencia nacional ya que la primera venta fue efectuada en Alemania -dato importante para el comprador porque es frecuente la venta en España de vehículos robados con kilometraje manipulado y la casa Porsche España no acepta la garantía de vehículos procedentes de terceros países-; b) El vehículo registraba en octubre de 2003, el mismo kilometraje que cuando le fue entregado al actor tres años mas tarde (35.707 kilómetros), de lo que se deduce que, bien estuvo parado tres años, "bien el cuentakilómetros ha sido manipulado"; c) No había sido objeto de revisión bianual (inspección cada dos años independientes de la revisión según kilometraje) que prescribe Porsche en el manual para el modelo Cayenne, ni a los 30.000 kilómetros, pues la última revisión efectuada es de fecha 7/10/2003, cuando registraba 35.707 kilómetros -por encima de los 30.000 kilómetros y sin la revisión en el año 2005-, incumpliéndose las recomendaciones de la casa Porsche que en el duplicado de la guía de "Garantía y Mantenimiento" dice: "Le recomendamos respetar los intervalos de mantenimiento aún después de vencidos los plazos de garantía y de saneamiento por defectos ocultos" y "Asegúrese de que los trabajos de mantenimiento y cuidados de su vehículo se efectúan siguiendo las indicaciones del manual de instrucciones y del presente folleto. Para conservar sus derechos en caso de defectos en los componentes sometidos a trabajos de mantenimiento y cuidados, resulta imprescindible que el vehículo hubiera sido tratado correctamente y que se compruebe con detalle que todos los trabajos de mantenimiento reglamentarios así como los trabajos de reparación se han llevado a cabo en un concesionario Porsche"; d) No se había realizado el cambio de aceite que la marca prescribe anualmente para este vehículo, con independencia del uso del mismo. Todo ello se constató en el mes de noviembre de 2006, a través de un duplicado del libro de mantenimiento, tras una reparación de desperfectos observados por el comprador, llevada a cabo por Porsche España, dentro de la cobertura de la garantía (en otro lugar de la demanda sostiene que el duplicado del libro de mantenimiento se le entregó el 3 de diciembre de 2006).

3.- El vehículo, antes de su entrega al comprador, había sido pintado en su totalidad por un chapista, lo que conoce el comprador por correo electrónico el 4 de septiembre de 2006, y al no haber sido efectuadas las reparaciones de la carrocería conforme a las normas de Porsche para los trabajos de conservación, protección contra la corrosión, pintura y chapa, el comprador pierde el derecho a la garantía a largo plazo otorgada por la marca, al expresar el libro de mantenimiento: "Para conservar esta garantía a largo plazo, deberá observar las indicaciones sobre el cuidado del vehículo"; y el manual de instrucciones del vehículo: "Le recomendamos que confíe todos los trabajos de mantenimiento necesarios a un concesionario Porsche".

4.- No se ha hecho entrega al actor del permiso de circulación requerido legalmente.

Por tres veces se hace constar en la demanda la posibilidad de que el cuentakilómetros haya sido trucado o manipulado (hechos sexto, décimo y fundamento jurídico primero 2) y por una vez se plantea la duda acerca del número de propietarios anteriores.

SEGUNDO.- La demandada se opone a la demanda alegando: 1.- La entrega del vehículo se efectuó el 21 de agosto de 2007, aceptando el actor esa fecha; no se manifestó que hubiera tenido un solo propietario, solo que se encontraba en buen estado; se entregó una garantía por un año desde la fecha de la compra que cubre los desperfectos y reparaciones que se produzcan durante la vigencia de la misma, siempre que los mismos no sean los normales del uso y desgaste del vehículo y la demandada reparó lo que el actor reclamó; no se garantizó que fuera de procedencia nacional, ni fue exigencia del comprador; no se ha producido incumplimiento del contrato, ni cambio, ya que su objeto fue un vehículo con determinadas características; al actor se le mostró uno de los vehículos que respondían a las preferencias y requisitos solicitados, pero no señalizó la compraventa y cuando decide comprar, el vehículo que había visto en la primera visita ya estaba vendido; se buscó un vehículo con los requisitos y características solicitadas por el comprador, incluso con mejores prestaciones que el que vio en la primera visita, y ese fue el que adquirió el actor, a quien se respetó el precio ofertado; existió retraso en la entrega de manuales, lo que es normal en la venta de vehículos de segunda mano, pero le fueron entregados una vez que se remitieron por el anterior propietario; el haber estado parado durante un corto período de tiempo no implica que no estuviera en perfecto estado; el vehículo fue pintado pero era conocido y aceptado por el actor; el permiso de circulación se entregó, aunque con un pequeño retraso por los trámites administrativos; el libro de instrucciones y el libro de mantenimiento se solicitó a Porsche España y dado el volumen de negocio de ésta no se pudo dar cita al actor hasta el 9 de mayo de 2007 para hacerle la entrega y a la fecha de contestación de la demanda se le había recordado la cita, manifestando aquél que no puede acudir porque se encuentra en Italia; la demandada, cuando ha sido requerida para ello, ha hecho frente a la reparación de desperfectos en virtud de la garantía; la extensión de la garantía es conocida por el actor a quien se le comunicó que es de un año y cubre los desperfectos y daños de motor y piezas básicas que el vehículo presente durante ese tiempo, siempre que los desperfectos y reparaciones no sean los normales provocados por el uso y desgaste del vehículo y siempre que se haya realizado un uso adecuado del mismo. 2.- No se especifica en la demanda cuál es el vicio oculto que hay que subsanar y los defectos a que se refiere genéricamente la demanda han sido reclamados por el actor y reparados por la demandada; la acción de saneamiento por vicios ocultos ha caducado porque la entrega se produjo el 21 de agosto de 2006 y la demanda se presenta el día 22 de febrero de 2007. 3.- El incumplimiento generador de la resolución del contrato ha de ser sustancial, siendo irrelevante a tales efectos el que afecte a obligaciones o deberes accesorios; los supuestos incumplimientos alegados en la demanda no son ciertos, no afectan a la esencia del contrato y no son sustanciales, de modo que no pueden generar la resolución del contrato. 4.- En relación con el invocado cambio del objeto del contrato, aparte de inexistente porque fue un vehículo de unas determinadas características, resultaría aplicable la doctrina de los actos propios, al haber admitido el actor expresamente el cambio.

TERCERO.- El actor, en la audiencia previa, invoca el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento civil y manifiesta que hace "alegaciones en relación a hechos acaecidos con posterioridad a la demanda", en los términos siguientes: se ratifica la demanda porque se deriva un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega del objeto del contrato de compraventa; el vehículo que había sido objeto del contrato no ha sido entregado al comprador; se le entregó un tercer vehículo ocultando ese extremo y, además, se ha determinado a raíz de la existencia de unas averías o fallos en la unidad central del vehículo que han sido reparados, la instalación de una unidad paralela en el mismo que supone la ausencia de cobertura de la garantía de la marca; existe doble engaño porque no sólo no se le entrega un vehículo que había sido inicialmente objeto de compraventa sino que el vehículo entregado al comprador refleja un kilometraje que ha sido adulterado, lo que transciende del simple dolo y podemos estar ante un delito de estafa; el kilometraje que tiene el vehículo cuando se le entrega al Sr. Marcelino , es el mismo que refleja en el año 2003 como se refleja en el duplicado del manual de mantenimiento; de ello se deriva que el vehículo ha estado inactivo en el período 2003- agosto de 2006 o el kilometraje no es real; la primera conclusión debe descartarse porque en ese período los neumáticos han sido cambiados en el año 2004 y 2005; a raíz de la avería por los fallos en la unidad central diagnosticados por Porsche España, el actor solicita unas pruebas periciales al objeto de constatar si el kilometraje del vehículo es cierto o no es cierto y por las pruebas practicadas en los neumáticos se constata que ha habido una modificación de los mismos porque sufren un desgaste impropio para los kilómetros que dice el manual de mantenimiento y, además, ha sido intervenido en la central, lo que sólo se hace cuando se quiera adulterar el kilometraje; otro dato es que las condiciones esenciales eran la procedencia nacional, el kilometraje del vehículo y un solo propietario antes de la entrega y a raíz de la investigación del perito se constata la existencia de siete propietarios anteriores al Sr Marcelino .

Y aporta: 1.- Un informe técnico, emitido el 17 de julio de 2007 por don Augusto (responsable de un taller de la casa Fiat, con conocimientos en mecánica, no perito), bajo el anagrama Fiat Campamovil S.L., en el que constan como antecedentes: "El vehículo se presenta en nuestras instalaciones para que se le realice una revisión general, detectar si los kilómetros registrados son o no reales y un análisis técnico, al objeto de confirmar y ampliar el informe realizado por la casa Porsche en el que se detecta una instalación paralela no original al sistema DME (Centralita Electrónica Digital del Motor). Dicho informe tiene su razón de ser en un fallo consistente en la iluminación del testigo "revisión motor" o "check engine". 2.- Una factura de reparación expedida por Centro Porsche Madrid Norte de 29 de junio de 2007, por importe total de 977,53 euros, en la que no se hace constar la fecha de entrada en el taller y en la que se constata como fallos por los que se lleva a reparar el vehículo: a) "Revisión fallo (según el cliente, de vez en cuando se ilumina testigo check engine). En recepción, no se ilumina"; b) "Revisión luces (se ilumina testigo fallo en luces)". Y más adelante: "Nota: Se desconoce la avería de la unidad de mando del sistema DME, pero lleva una instalación paralela no original a la DME (...). Neumáticos gastados". La reparación de la avería constatada (luces) se describe como: lámpara H3 por importe de 6,11 euros y bombilla luz estacionamiento desmontaje + montaje por importe de 18,60 euros. El importe restante hace referencia a la revisión del fallo del punto a), fallo que no se detecta por Centro Porsche Madrid y que da lugar a la declaración relativa a la instalación paralela no original. 3.- Un informe técnico pericial de automóvil, fechado en el encabezamiento el 12 de julio de 2007, emitido por don Cosme (perito de automóviles en colisiones y averías mecánicas y mantenimiento), y fechado al final el 16 de julio de 2007, en cuya introducción se dice: "Solicitada por D. Marcelino la inspección de su vehículo adquirido a Coronado Quality Cars S.L., y con el cual no se encuentra satisfecho desde el momento de su compra, ya que le fue entregado un vehículo diferente al que fue objeto de compraventa. Dicha inspección tiene lugar tras detectarse en una revisión practicada por el Centro Porsche Madrid Norte en fecha 29 de junio de 2007 que los neumáticos presentan un desgaste extraordinario para el kilometraje marcado en el cuentakilómetros y que ha sido instalada una instalación paralela, no original a la DME (...)". 4.- El historial del vehículo registrado en la Jefatura Provincial de Tráfico expedido el 24 de abril de 2007 y el histórico de taller elaborado por Porsamadrid (Norte).

Y amplía las pretensiones de la demanda (resolución del contrato por incumplimiento), al amparo del mismo artículo 426 , en el sentido siguiente: reclama al vendedor, que no ha entregado el vehículo, el importe de la reparación que ha asumido el actor (el reflejado en la factura aportada en el acto de la audiencia previa, expedida por Centro Porsche Madrid Norte de 26 de junio de 2007 /977,53 euros).

La demandada se opone a la admisión de tales alegaciones (reparación) e informes y documentos aportados en ese acto; a la admisión de las primeras por variar sustancialmente, en contra de la previsión del artículo 426 , el contenido de la demanda, modificando y complementando la pretensión subsidiaria de resolución por incumplimiento del contrato; a la admisión de los segundos porque vulnera el artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento civil (deben aportarse con el escrito de demanda o, en cuanto a los dictámenes, anunciarse en la misma); no es cierto que sean alegaciones cuya conveniencia se haya puesto de manifiesto en la contestación porque los defectos están alegados en la demanda y la admisión de las alegaciones, dictámenes y documentos causan indefensión a la demandada; además, se impugnan los dos y se niega su contenido; se presentó el vehículo por el actor en las instalaciones para generar los informes.

El juez de primera instancia admite las alegaciones, informes y documentos, razonando: se refieren a hechos producidos con posterioridad, sin perjuicio de lo que resulte de la prueba practicada; es petición que no altera sustancialmente la demanda y es un derecho del actor, porque constituye un perjuicio para el mismo tener que acudir a otro procedimiento para reclamar cuando este está abierto; los dictámenes se admiten con fundamento en el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento civil porque se presentan por actuaciones posteriores al escrito de demanda, esto es, surgen tras las sospechas por la avería y dicha avería es posterior a la demanda.

La demandada, respecto de la admisión de la ampliación, formula protesta para hacer valer sus derechos en la segunda instancia y, respecto de la admisión de los dictámenes interpone recurso de reposición, al amparo de los artículos 285 y 451 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil, citando como infringidos los artículos 337 y 265 de la misma ley y el artículo 24 de la CE .

El actor se opone al recurso de reposición alegando que en la demanda se parte de un incumplimiento formal del contrato por no entregar el libro de mantenimiento del vehículo que es la garantía del comprador de que el mantenimiento ha seguido el protocolo que establece la casa; y después de la demanda, donde se pone de manifiesto lo que se sospecha ante la ausencia del libro de mantenimiento, se constata la adulteración del kilometraje y deben admitirse los informes.

El juez de primera instancia desestima el recurso de reposición razonando que son de interés los documentos para la resolución del litigio.

La demandada nuevamente formula protesta para hacer valer sus derechos en la segunda instancia y reitera que impugna los informes y documentos aportados.

Ante la admisión de la prueba, la demandada insiste en reiterar el recurso de reposición y protesta formulados.

CUARTO.- La sentencia dictada en la primera instancia declara, en el fundamento jurídico primero, los hechos probados, valorando conjuntamente la prueba practicada, incluido el anexo al correo electrónico del 29 de junio de 2006 (documento número 2 de la demanda/folio 14) y los documentos e informes aportados por el actor en la audiencia previa (folios 98 a 112); y razona, en los fundamentos jurídicos segundo a quinto, lo siguiente: cuando la demanda no se dirige a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos de la cosa vendida, sino las derivadas del defectuoso cumplimiento de la obligación contractual o la resolución del contrato por haber adquirido un objeto inidóneo o en condiciones de uso y valor radicalmente distintas de las que fueron atribuidas a la cosa en el momento de la compra, las normas aplicables no son las contenidas en los artículos 1.490 y 1.484 del Código civil , ni es aplicable el plazo de caducidad de las acciones edilicias; "en el caso presente se plantea, en consecuencia, el problema de determinar si el defectuoso kilometraje que en el momento de la compra aparecía reflejado en el cuadro del vehículo, de algo más de 38.000 kilómetros, cuando se acredita posteriormente que en el momento de la venta el kilometraje real del vehículo adquirido era de al menos 70.000, ha de considerarse una cualidad esencial del vehículo, que afecta a su identidad, o ha de considerarse un mero vicio oculto, que ha de ser denunciado por el comprador en el breve término de caducidad de la acción de saneamiento. En el presente caso, el defectuoso kilometraje ha de entenderse algo más que una cualidad accidental del vehículo, y hay que considerar que el vendedor entregó una cosa distinta de la pactada (aliud pro alio); por cuanto que el kilometraje de un vehículo de segunda mano es un elemento esencial de identidad e identificación del vehículo mismo, y no puede entenderse que el comprador lo hubiese comprado o hubiese pagado el precio acordado de haberse conocido su kilometraje real. Se acredita en autos por pericial practicada a instancia de la actora, no desvirtuada de contrario, que el defectuoso kilometraje se traduce en una radical desvalorización del vehículo. Y, jurídicamente, el precio pagado supone una quiebra radical de los principios de equivalencia y reciprocidad en las prestaciones del contrato. Por otra parte, el carácter de establecimiento mercantil de venta de vehículos usados de la vendedora, le impone un peculiar régimen de garantía de la cosa vendida, derivada del régimen general de protección de consumidores y usuarios, y una específica responsabilidad profesional, pues los artículos 25 y siguientes de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios (Ley 26/1984, de 19 de julio ), así como la Ley 39/2002, de 28 de octubre , de adaptación de las directrices comunitarias sobre protección de consumidores y usuarios, que establecen un verdadero principio de inversión de la carga de la prueba en relación con las cualidades técnicas de los bienes y servicios que son entregados al consumidor o usuario, estableciendo expresamente el artículo 10 de la citada ley , el deber de respeto en todo caso de las condiciones de equilibrio económico en la prestación de bienes y servicios al consumidor o usuario, y no es lógico que se imponga en el presente caso al comprador en establecimiento mercantil (que según el artículo 1 de dicha ley tiene la condición de consumidor) la carga de padecer la minusvaloración del vehículo por error en el kilometraje, cuando no ha tenido posibilidad de advertir temporáneamente el defecto"; que, "además de una incorrecta manifestación del kilometraje, puesta de manifiesto durante la sustanciación del procedimiento, ya conjuntamente con la demanda se pusieron de manifiesto la existencia de toda una serie de irregularidades que incidirían directamente en el ámbito del artículo 1261 del Código civil , a cuyo tenor no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: (...). Por su parte, y a tenor de lo establecido en el artículo 1.258 del Código civil , todo contrato obliga no solo a lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, fueran conformes con la buena fe, el uso y la ley, existiendo, en su consecuencia, un entorno natural del contrato que supone tácitamente incluido en la voluntad de las partes y que requiere una labor de integración en la que ha de tenerse en cuenta la propia naturaleza del negocio como la causa del mismo (STS de 16 de octubre de 2001 ), siendo indudable que una correcta manifestación del kilometraje y mantenimiento previo en vehículos de alta gama de segunda mano, como el que nos ocupa, son necesarios para valorar no ya solo el precio que está dispuesto a pagar por el vehículo, sino el propio consentimiento para la perfección del contrato. Ello se encuentra, en consecuencia, en relación con la posible nulidad o, más bien, anulabilidad del contrato por vicio de consentimiento achacable al error que el comprador padeció al aceptar la entrega del vehículo, que incidió sobre elementos fundamentales del contrato, hasta el extremo de poder concluirse que dicho kilometraje y mantenimiento no eran los que habían sido ofertados, y sin poder obviarse la circunstancia de que, a la vista del documento aportado por la demandada y de la factura incorporada por la actora en el acto de la audiencia, el vehículo tuvo que pasar por talleres realizándosele reparaciones de más setecientos y más de novecientos euros dentro del año siguiente a su adquisición, y que no fueron entregados con el vehículo su libro de mantenimiento y manual de instrucciones, que en esta clase de coches resultan esenciales para calcular su valor en función de su uso previo, reconociéndose llanamente que el vehículo entregado no se correspondía con el que la parte actora tuvo oportunidad de examinar en las instalaciones de la actora (si bien para añadir que contaba con mayores prestaciones, lo que no ha sido acreditado, ni tan siquiera de forma indirecta) provocando con ello la insatisfacción del interés que a través del contrato aspiraba a satisfacer la parte demandante. Al respecto, alega la demandada que el demandante prestó su consentimiento libre al contrato, e incluso lo manifestó con posterioridad a la entrega del vehículo, y así resulta del burofax remitido en fecha 31 de enero de 2007, adjuntado como documento número 14 de la demanda, añadiendo que el objeto entregado es idóneo para el fin al que se destina, se encuentra en buen estado, y no ha quedado acreditado que fuera ella la que hubiera alterado el cuentakilómetros. Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que un vehículo no es un objeto que a su entrega y por la observación más o menos cuidadosa pueda reflejar fácilmente la existencia de algún vicio o defecto que sólo es susceptible de ponerse de manifiesto con su funcionamiento y circulación, como ha sucedido en el presente procedimiento en el que, independientemente de las alegaciones manifestadas en el escrito inicial de demanda, la existencia de una alteración en el kilometraje del vehículo se puso de manifiesto cuando el mismo se encontraba ya en curso mediante sendos informes periciales (en el sentido de haber sido emitidos por personas con conocimientos específicos en materia de mecánica y taller de vehículos) aportados en el acto de la audiencia previa, ratificados en el acto del juicio, bien posteriores, en su consecuencia, al mencionado burofax. Pero, por otro lado, de la circunstancia de no existir prueba directa de que la alteración proviniera de la acción de la demandada o de sus empleados, no resulta elemento suficiente eximir a la vendedora de responsabilidad, al ser el número de kilómetros recorridos por un vehículo de segunda mano, de forma notoria, un elemento esencial a tener en cuenta por cualquiera de buena fe (amparado, por otro lado, por las disposiciones contenidas en la legislación proteccionista de consumidores y usuarios), que confía en los que figuran en el correspondiente cuadro, y que el vendedor debe garantizar realizando las indagaciones que para ello fueran necesarias, y retirando si fuera preciso el vehículo de la oferta o poniéndolo a la venta por un precio inferior"; y, en consecuencia, declara la resolución del contrato de compraventa y condena a las partes a la devolución de las prestaciones, turismo todoterreno marca Porsche modelo Cayenne, matrícula 1735CHK y precio de 54.000 euros, incluyendo, en cuanto al precio pagado que debe devolverse al actor, los intereses desde la interposición de la demanda y no desde la fecha del negocio, al haber disfrutado, aunque con inconvenientes, del vehículo, incrementados, a partir del dictado de la sentencia, en la forma prevista en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil, con indemnización de daños y perjuicios que concreta en el abono de las cantidades entregadas por el actor en concepto de reparación del vehículo en período de garantía y que asciende a 977,53 euros, de conformidad con la factura de 29 de junio de 2007, adjuntada al procedimiento en el acto de la audiencia previa celebrada, cuya cantidad devengará, desde la fecha de la sentencia, los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil, así como al pago de las costas causadas que expresamente impone a la demandada.

QUINTO.- La demandada prepara recurso de apelación contra todos y cada uno de los pronunciamientos de dicha sentencia y denuncia la nulidad de actuaciones fundada en la incongruencia de la sentencia y el quebrantamiento de normas procesales por vulneración de los artículos 337 y 265 de la Ley de Enjuiciamiento civil, vulneración la última ya denunciada en la audiencia previa y que, al ser desestimada, se formuló la preceptiva protesta, reproduciéndose en la segunda instancia, dada, según la apelante, la indefensión creada y la vulneración del artículo 24 de la CE .

En el escrito de interposición del recurso de apelación alega los motivos siguientes: 1.- Infracción de normas procesales (artículos 337 y 265 de la Ley de Enjuiciamiento civil) que ha provocado indefensión a la parte demandada y cuya estimación debe dar lugar a la nulidad de actuaciones a partir de la audiencia previa (artículos 238, 240 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse admitido en la audiencia previa una serie de alegaciones que no eran meramente complementarias, sino que modificaban el suplico de la demanda y que no versaban sobre hechos nuevos, sino sobre los mismos que ya fueron alegados en la demanda, y unos dictámenes que no debieron admitirse y que se tienen en cuenta en la sentencia apelada como razones que conducen al fallo; o, subsidiariamente, a la nulidad de los actos de la audiencia previa impugnados (admisión de las alegaciones complementarias, dictámenes periciales y documentos). 2.- Infracción del artículo 24 de la CE en su vertiente a la tutela judicial efectiva, sin que pueda causarse indefensión, por incongruencia extra petita, dado que el actor no ha ejercitado acción de nulidad o anulación del contrato de compraventa y la sentencia recurrida motiva su fallo en la anulabilidad del contrato por vicio en el consentimiento, en concreto, por error en el mismo, aparte de no haberse acreditado que fuere el vendedor quien manipuló el cuentakilómetros, si es que este hubiera sido manipulado, ni los requisitos exigidos para la existencia del vicio por error en el consentimiento. 3.- Error de derecho, por inaplicación del artículo 1.490 del Código civil , ya que el actor ha ejercitado la acción de saneamiento por vicios ocultos y subsidiariamente la de resolución del contrato de compraventa por incumplimiento y la primera acción estaba caducada, ya que el vehículo fue entregado el 21 de agosto de 2006 y la demanda se interpuso el 22 de febrero de 2007, habiendo transcurrido, en consecuencia, más de seis meses contados desde la entrega de la cosa vendida, y la segunda acción se fundaba en los mismos defectos que la primera, por lo que el propio actor consideraba que no eran esenciales o, lo que es igual, que no daban lugar a la resolución del contrato. 4.- Error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del artículo 1.124 sobre la resolución contractual y sus consecuencias (artículos 1.100, 1.108 y 1.109 del Código civil ), debiendo revisarse los hechos declarados probados en la sentencia apelada, tomando como base la prueba practicada que hubiere sido debidamente admitida, así como las consecuencias jurídicas aplicadas a los mismos, y concluyendo que no existe causa alguna de resolución del contrato.

SEXTO.- Según el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil: "Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente". El apartado 2 del mismo artículo añade: "Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley".

El artículo 426, de la misma ley , bajo el título "Alegaciones complementarias y aclaratorias. Pretensiones complementarias. Hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la demanda y la contestación. Presentación de documentos sobre dichos extremos" dispone: "1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario. 2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos. 3. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad. 4. Si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia. Será de aplicación a la alegación de hecho nuevo o de nueva noticia lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 286. 5 . En el acto de la audiencia, las partes podrán aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo. A la presentación de estos documentos será de aplicación, según sus clases, lo dispuesto en los artículos 267 y 268 de esta Ley. 6 (...)".

El apartado 4 del artículo 286 es, por tanto, aplicable al supuesto previsto en el apartado 4 del artículo 426 , y aquel establece, con toda claridad, que la circunstancia de que un hecho ha acaecido o ha sido conocido con posterioridad a los actos de alegación, ha de ser acreditada o justificada, lo que significa, no una prueba plena, pero sí una semiplena probatio o principio de prueba o unas alegaciones justificativas suficientemente convincentes, dadas las características del asunto de que se trate, que consten ya al tribunal; a falta de tal acreditamento o justificación, procede el rechazo de la alegación; y teniendo en cuenta que el hecho de nueva noticia resulta subjetivo, la ley exige que se justifique que no se pudo alegar en los momentos procesales ordinarios (demanda y contestación o reconvención).

El artículo 427 , bajo el título "Posición de las partes ante los documentos y dictámenes presentados", establece lo siguiente: "1. En la audiencia, cada parte se pronunciará sobre los documentos aportados de contrario hasta ese momento, manifestando si los admite o impugna o reconoce o si, en su caso, propone prueba acerca de su autenticidad. 2. Las partes, si fuere el caso, expresarán lo que convenga a su derecho acerca de los dictámenes periciales presentados hasta ese momento, admitiéndolos, contradiciéndolos o proponiendo que sean ampliados en los extremos que determinen. También se pronunciarán sobre los informes que se hubieran aportado al amparo del número 5º del apartado 1 del artículo 265. 3. Si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del artículo 426 suscitasen en todas o en alguna de las partes la necesidad de aportar al proceso algún dictamen pericial, podrán hacerlo dentro del plazo establecido en el apartado segundo del artículo 338. 4 . En el mismo caso del apartado anterior, las partes que asistieren a la audiencia, en vez de aportar dictamen del perito que libremente designen, podrán solicitar, en la misma audiencia, la designación por el tribunal de un perito que dictamine. Esta solicitud se resolverá con arreglo a lo establecido en la sección 5ª del capítulo VI del Título I del Libro II de esta Ley.

Por último, el artículo 338 , bajo el título "Aportación de dictámenes en función de actuaciones procesales posteriores a la demanda. Solicitud de intervención de los peritos en el juicio o vista", previene: "1. Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 de esta Ley. 2 . Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, en los juicios verbales, manifestando las partes al tribunal si consideran necesario que concurran a dichos juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del artículo 337 . El tribunal podrá acordar también en este caso la presencia de los peritos en el juicio o vista en los términos señalados en el apartado 2 del artículo anterior".

SÉPTIMO.- Dice la sentencia de la sección 10ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 15 de marzo de 2007 , acerca del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento civil: "La doctrina científica interpreta este precepto entendiendo que son admisibles las alegaciones de modificación de pretensiones siempre que reúnan alguna de las características siguientes: 1) Consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas. 2) Suponer la extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración, conexión o deducción. Igualmente, se ha precisado que: «La prohibición del cambio de demanda o mutatio libelli se halla contenida en el artículo 412 y trata de evitar la indefensión que puede provocar en el demandado cualquier modificación de las pretensiones formuladas en la demanda, siendo así que las únicas alteraciones admisibles son las que con carácter general recoge el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento civil. No debemos olvidar que el demandado necesita organizar su estrategia defensiva en función de las pretensiones deducidas por el actor de modo que si se produce una variación en las mismas, el demandado no podría reaccionar frente a ellas, lo que constituiría una evidente infracción de sus garantías procesales. No obstante, la Ley de Enjuiciamiento civil sí autoriza a las partes a formular alegaciones complementarias (artículo 426 ), siempre que ello no entrañe una alteración sustancial del objeto del proceso, razón por la cual no es procesalmente correcto ni constitucionalmente lícito que se modifiquen los términos en los que se ha planteado el debate, ni siquiera aprovechando el trámite de la reconvención ya que es frecuente utilizar la contestación a la reconvención para alterar los fundamentos de la pretensión inicialmente deducida. Hay que tener presente que la prohibición del cambio de demanda obedece a la necesidad de proteger el interés del demandado por lo que habría de admitirse siempre que éste preste su consentimiento y sirva para la resolución anticipada del proceso». Así lo han venido entendiendo también nuestros Tribunales y, a título de ejemplo, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en su sentencia de fecha 24 de mayo de 2002 (...) señaló: El artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento civil, dice: «1.-Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación, y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. 2.-Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la Ley». El artículo 426 dice: «1.-En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario». Visto que la pretensión de la actora de que se estime la demanda, no en base a la Ley General de Publicidad, sino por la Ley de Protección al honor, la intimidad y la propia imagen o por aplicación del artículo 1902 , es una alteración sustancial de las pretensiones, pues los dos primeros pedimentos del suplico se contraen a la declaración de la existencia de una publicidad ilícita, y por supuesto de los fundamentos, en tanto no es que se altere la calificación jurídica, es que se altera la acción que se ejercita, debe rechazarse tal pretensión por ser totalmente contraria a las normas que rigen el proceso civil. Finalmente, a la vista de las alegaciones del recurrente, procede señalar que tal como se expresa en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1999 «el principio "iura novit curia" implica que el órgano judicial conoce el Derecho aplicable a la "causa petendi" y "petitum" de la demanda, y no está vinculado a la aplicación de los preceptos legales citados en la demanda como apoyo del "petitum". Pero en ningún caso puede alterarse ni modificarse la causa de pedir, que en el presente caso, era la existencia de actos de publicidad ilícita, ni el "petitum"; que, en el presente caso, era que se declare que los actos del demandado constituyen publicidad ilícita». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2002 , dispuso: «[...] sabido es que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio "ut lite pendente nihil innovetur"...». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2002 , según la cual: «El planteamiento se rechaza porque constituye una cuestión nueva, ya que no se suscitó en el momento procesal adecuado (fase de alegaciones), por lo que se contradicen los principios «lite pendente nihil innovetur» y «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium», siendo evidentemente extemporáneo el escrito de resumen de pruebas del artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento civil (1881 ) para formular cuestiones como la que es objeto del motivo». Resulta muy clara y contundente la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 8 de mayo de 2002 , según la cual: «El principio procesal «perpetuatio iurisdictionis», se refiere no sólo a las circunstancias que determinan la competencia de un órgano jurisdiccional al tiempo de constituirse la relación jurídico procesal, sino también el objeto del proceso, en cuanto ha de negársele eficacia a las variaciones que después de iniciado el procedimiento introduzcan las partes sobre el estado de los hechos, personas o casos contemplados en la demanda y contestación conforme al principio «ut lite pendente nihil innovetur...». Tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 19 de diciembre de 1983 y 3 de diciembre de 1990 , el principio de preclusión vigente en nuestro ordenamiento, exige que cada acto o actividad procesal se realice dentro de la fase o período que tenga asignado, en consecuencia, como norma general, vencido el período o etapa dentro del cual debió ejecutarse, precluye o se pierde la oportunidad de llevarse a efecto con posterioridad, principio de preclusión dirigido a ordenar las actuaciones que se producen en el proceso y que veda considerar cuestiones suscitadas fuera del momento y cauce procesal oportunos, que no pueden tener, por ello, acceso a la litis». (...) El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento civil, bajo la rúbrica «Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos» dispone en su apartado 1 que: «Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla...». A su vez, el artículo 218.1, párrafo segundo , impide a los órganos jurisdiccionales «... apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer...» sin perjuicio de deber resolver «... conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes». Así, el principio «iura novit curia» permite aplicar normas jurídicas no expresamente invocadas por los litigantes, o aducidas erróneamente, siempre que al propio tiempo no se altere la causa de pedir o, dicho en otros términos, no se altere o extralimite el título de la acción ejercitada (STS, Sala Primera, de 31 de diciembre de 1999 , entre otras). Alteración que se produce no sólo cuando se modifican los hechos, sino también la calificación jurídica (STS, Sala Primera, de 31 de diciembre de 2002 ) o sustituye por otras las cuestiones debatidas (SSTS, Sala Primera, de 29 de junio de 1998; 22 de marzo de 1999; 27 de marzo de 1999; 5 de febrero de 2000; 19 de abril de 2000 - que cita, a su vez, las SSTS de 26 de junio de 1987, 9 de mayo y 12 de noviembre de 1988, 17 de julio de 1989, 20 de marzo de 1991, 5 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 6 de marzo de 1995, 5 de febrero, 31 de julio y 30 de octubre de 1996 -). Cuando la parte actora aduce sobrevenidamente una fundamentación jurídica diferente, aun cuando yuxtapuesta a la invocada inicialmente hurta a la parte o partes contrarias la oportunidad de alegar y redargüir lo conducente a su derecho, y de atenderse se contravendría el principio de contradicción y, en consecuencia, la resolución devendría lesiva del derecho de defensa (SSTC 191/1987, de 1 de diciembre; y 29/1999, de 8 de marzo )".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9ª, de 5 de octubre de 2007 , razona: "En este sentido, no podemos sino dar por reproducido lo que ya dijera esta misma Sala en sentencia de 18 de julio de 2005 en la que razonábamos sobre la imposibilidad de ampliar la demanda por mor del resultado de una prueba pericial, "al establecer el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento civil la imposibilidad de alterar el objeto del proceso una vez establecido éste en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, en lógica consecuencia con lo dispuesto en el artículo 265 en relación con el artículo 399.3 de la citada Ley procesal, conforme a los cuales es en el momento de formular la demanda cuando se han de introducir en el proceso los documentos o dictámenes en que el demandante funde su derecho a la tutela judicial que pretenda. Por ello, y de conformidad con lo establecido en los artículos 400, 412 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no cabe que una vez determinado el objeto del proceso en la demanda, (en la contestación o en la reconvención) aquél pueda ser modificado, so pena de causar indefensión a la contraparte al verse privado de la oportunidad de debate y defensa sobre las nuevas posiciones en que el demandante sitúe el "thema decidendi" (principio de prohibición de la "mutatio libelli" del artículo 412 ). Por tanto, es en la demanda cuando el actor ha de determinar la causa de pedir, sin que le sea lícito que posteriormente la modifique en base a fundamentos de hecho o de derecho diferente. La necesidad de la aplicación del principio de preclusión en las alegaciones de las partes (artículo 412 ) tiene por finalidad asegurar las debidas garantías del proceso, preservando los principios de igualdad de armas y contradicción, siendo ésta la razón por la que lo único que autoriza el artículo 426 Ley de Enjuiciamiento civil es realizar alegaciones que sean complementarias a las ya efectuadas, aclarar las realizadas o rectificar pretensiones secundarias, sin permitir, en cualquier caso, introducir alegaciones principales que modifiquen la individualización de la pretensión planteada (sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, de 20/03/2003 )".

Del contenido de dichas sentencias (en similar sentido las sentencias de las Audiencias Provinciales de Baleares, de 22 de enero de 2004, Santa Cruz de Tenerife, de 17 de marzo de 2003, Asturias, de 9 de diciembre de 2004, Lleida, de 20 de marzo de 2003, León, de 27 de mayo de 2004, Murcia, de 22 de abril de 2004, y Madrid, de 6 de julio de 2004 ) cabe deducir que la prohibición de que las alegaciones complementarias alteren sustancialmente la acción afirmada, implica la consecuencia de que toda la mutatio libelli por esta vía queda vetada y las alegaciones complementarias sólo pueden ser de hechos accesorios o de argumentos jurídicos que respeten el punto de vista jurídico hecho valer en la demanda, contestación o reconvención; por ello, no existe obstáculo alguno para la introducción en la audiencia, como alegaciones complementarias, de los hechos o títulos jurídicos accesorios que no se alegaron en la demanda pero que complementan lo ya alegado a la vista de lo expuesto de contrario; en palabras de la sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 6 de julio de 2004 , no existe obstáculo para "la invocación de extremos fácticos que coadyuven, corroboren o contribuyan al acogimiento de las pretensiones inicialmente deducidas", siempre, -añadimos nosotros-, que tales hechos o fundamentos no alteren la causa de pedir que identifican, esto es, siempre que tales hechos sean accesorios, no fundamentales o constitutivos, y tales fundamentos no alteren el punto de vista jurídico o calificación de los hechos integrantes de la causa de pedir; lo prohibido es, que por vía de alegaciones complementarias en la audiencia previa del juicio ordinario, se introduzcan hechos constitutivos o fundamentales o puntos de vista jurídicos diferentes a los de la demanda, que pretendan una alteración sustancial de la acción afirmada, alterando la causa de pedir.

Por otra parte, tanto el artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento civil, como el propio artículo 426 , permiten acompañar los dictámenes, documentos (...), incluso relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones realizadas en la contestación, y también cuando se realicen alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones o hechos nuevos, preceptos que recogen la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo, con respecto a la legislación precedente, cuando indicaba: No obstante, esta regulación ha sido complementada por una conocida y reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala (vid. por todas, la sentencia de 16 de julio de 1991 , que se refiere, en el tratamiento que hace de esa excepción, a los documentos complementarios, accesorios o auxiliares, en cuanto que vayan encaminados a integrar el proceso probatorio o a combatir las alegaciones hechas de contrario o las excepciones), determinándose como comprendidos en este grupo, "los que, sin contrariar los hechos establecidos, se limitan a aclarar y completar los que se expresan en la demanda o en la contestación" (sentencia de 2 de julio de 1960 ).

OCTAVO.- En el supuesto presente, no existía justificación alguna sobre el hecho nuevo o novedoso alegado por el demandante en la audiencia previa.

La avería a que se refiere la factura de reparación expedida por Centro Porsche Madrid Norte de 29 de junio de 2007, por importe total de 977,53 euros, y que era el hecho nuevo que, según el demandante, había puesto de manifiesto los hechos de nueva noticia (la pretendida instalación paralela no original a la DME, el desgaste de los neumáticos y la manipulación del cuentakilómetros fundamentada en esa instalación paralela y el desgaste de los neumáticos), sencillamente, no existe.

En la propia factura se constata como fallos por los que se lleva a reparar el vehículo: a) "Revisión fallo (según el cliente, de vez en cuando se ilumina testigo check engine). En recepción, no se ilumina"; b) "Revisión luces (se ilumina testigo fallo en luces)". Y más adelante: "Nota: Se desconoce la avería de la unidad de mando del sistema DME, pero lleva una instalación paralela no original a la DME (...). Neumáticos gastados". La reparación de la avería constatada (luces) se describe como: lámpara H3 por importe de 6,11 euros y bombilla luz estacionamiento desmontaje + montaje por importe de 18,60 euros. El importe restante hace referencia a la revisión del fallo del punto a), fallo que no se detecta por Centro Porsche Madrid.

Es decir, se lleva el vehículo para reparar una avería existente (fallo de luces), que nada tiene que ver con la unidad de mando del sistema DME (menos aún con el desgaste de neumáticos), y se aduce por el actor, en el momento de entregarlo al taller, una avería inexistente ("según el cliente, de vez en cuando se ilumina testigo check engine", pero "en recepción, no se ilumina"), que no llega a detectarse tras la realización de pruebas ("se desconoce la avería de la unidad de mando del sistema DME") y ello con el fin de tratar de justificar una revisión de la unidad de mando del sistema DME y consecuente elaboración de los dictámenes periciales que, sorpresivamente, aporta el actor, junto a documento que obraba en registro público (historial del vehículo registrado en la Jefatura Provincial de Tráfico) en la audiencia previa.

En la demanda ya se hizo referencia, por tres veces, a una posible manipulación del cuentakilómetros.

La alteración del cuentakilómetros no era hecho constitutivo de la pretensión de resolución del contrato actuada por el actor en la demanda -tampoco lo era el desgaste de los neumáticos o la instalación paralela- y no lo era por su propia desidia, al limitarse a establecer como hecho la "posible" y no la real manipulación o alteración. Se introduce la efectiva alteración como tal hecho constitutivo (conformador de la causa de pedir) en la audiencia previa.

Ya hemos expuesto que la circunstancia de que un hecho ha acaecido o ha sido conocido con posterioridad a los actos de alegación, ha de ser acreditada o justificada, si no con prueba plena, sí con prueba semiplena o principio de prueba o alegaciones justificativas suficientemente convincentes. Pues bien, en este caso, no solo no existe justificación alguna acerca de la circunstancia de que el hecho nuevo haya acaecido (la avería) y los hechos de nueva noticia hayan sido conocidos (instalación paralela, desgaste de neumáticos y alteración del cuentakilómetros) después de la demanda, es que está acreditado, con el tenor de la propia factura aportada en la audiencia previa, que la avería no existió y que se invoca la misma por el actor en el taller con el fin de que se lleve a cabo una revisión (pruebas que conducen a la inexistencia de la avería), que bien pudo hacerse antes de la demanda, para hacer valer extemporáneamente unos hechos de nueva noticia (instalación paralela, desgaste de neumáticos -éste aparece sin explicación alguna en la factura de reparación de 29 de junio de 2007- y manipulación de cuentakilómetros) que alteran los hechos constitutivos de la causa de pedir (se introducen hechos fundamentales diferentes de los alegados en la demanda como conformadores de la causa de pedir la resolución del contrato) y para aportar tardíamente dictámenes periciales y documentos acerca de tales hechos.

La existencia de instalación paralela, desgaste de neumáticos y alteración de cuentakilómetros pudieron, de existir, alegarse en el momento procesal ordinario (la demanda), para lo que bastaba con realizar, antes de interponerla, la revisión que luego se efectúa y el demandante ha incurrido, al invocar el hecho nuevo y los hechos de nueva noticia e incorporar dictámenes periciales y documentos en la audiencia previa, en lo prohibido, que es, la alteración sustancial de la causa de pedir (se pide por hechos constitutivos o fundamentales diferentes de los que conformaban aquella en la demanda, no meramente complementarios o accesorios) por vía de alegaciones complementarias o por vía de alegación de hechos nuevos o de nueva noticia que no pueden considerarse como tales porque pudieron alegarse en el momento procesal ordinario (demanda, contestación o reconvención).

Pero no solo se alteró de forma prohibida la causa de pedir en la audiencia previa (conformándola con hechos constitutivos diferentes), y se aportaron dictámenes periciales y documentos, con vulneración de los preceptos antes transcritos y manifiesta indefensión de la demandada, que se vio sorprendida en la audiencia previa con hechos, dictámenes periciales y documentos extemporáneos, sino que también se alteró, de la misma forma prohibida, la pretensión, ampliándola (la resolución del contrato) con otra, cual era, una indemnización de daños y perjuicios (importe de la factura) que, en realidad, era el importe abonado al taller por las pruebas realizadas para detectar la causa de la "presunta avería" que no existía ni, por ello, se reparó. La única avería que existía era la que daba lugar a la iluminación del testigo "fallo en luces" y cuya reparación consistió en el cambio de una lámpara por importe total de 24,71 euros.

Se ignoró que los hechos fundamentales en que se asienta la demanda experimentan la petrificación consecuente a la ficción de la «perpetuatio obiectus», que representa una de las manifestaciones materiales de la «litispendencia».

Por tanto, debe declararse la nulidad de la admisión en la audiencia previa de las alegaciones complementarias, hechos nuevos o de nueva noticia y ampliación de la pretensión, pues el juzgador de primera instancia, al examinar la causa de resolución del contrato e indemnización de daños perjuicios en los términos introducidos por el actor en la audiencia previa y admitidos por el juez de primera instancia, ha incurrido en incongruencia extra petita.

La citada nulidad es parcial, en cuanto afecta a actos concretos y, en virtud de la conservación de los actos procesales, obliga a examinar la cuestión litigiosa tal como quedó establecida en la demanda y en la contestación.

Y la improcedente admisión de los dictámenes periciales y documentos aportados en dicho acto por la demandante, obliga a examinar la prueba practicada prescindiendo de la prueba indebidamente admitida.

NOVENO.- El actor no ejercitó en la demanda acción de anulación del contrato de compraventa del vehículo por vicio del consentimiento (ejercitó acción de saneamiento por vicios ocultos y acción de resolución del contrato de compraventa por incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, "de condiciones contractuales y legales" se decía en el suplico de la demanda), de modo que ha de darse la razón al apelante cuando sostiene que la sentencia incurre en incongruencia cuando sustenta el fallo, entre otras argumentaciones, en la anulabilidad del contrato por vicio en el consentimiento, por error en el mismo, ya que la anulabilidad del contrato debe, necesariamente, solicitarse por vía de demanda o de demanda reconvencional.

DÉCIMO.- Los hechos probados, a la vista de la prueba válidamente practicada, son, cronológicamente, los siguientes:

29 de junio de 2006: correo electrónico de la demandada a don Luis María , sin constancia de su exacto contenido (folio 13) ya que no existe dato objetivo alguno que permita sostener que aquel correo transmitía el documento 2 de la demanda (folio 14); correo electrónico de don Luis María a don Juan Pedro pasándole un e-mail remitido por la demandada por un vehículo usado "que está muy bien. Nuevo (Cayenne S), me ha dicho que unos 55-56.000 según equipo. Su quieres que sigamos adelante, dímelo (...)"; y correo electrónico de don Juan Pedro al actor pasándole el correo electrónico de don Luis María , diciéndole: " Luis María es el director de la revista de automóvil Premium. Te ofrece uno usado a buen precio o ventajas en el nuevo. Para lo que necesites llámale directamente de mi parte que te atenderá con mucho gusto" (folio 13).

17 de julio de 2006: correo electrónico de la demandada al actor con el texto: "Después de conversación mantenida te envío el nº de cuenta para que realices la transferencia por la compra del vehículo Porsche Cayenne S. Precio del valor del vehículo: 54.000 €, Nº de cuenta (...), beneficiario Coronado Quality Cars. Un saludo Candido " (folio 15).

18 de julio de 2006: correo de la demandada al actor: "Ok, hazme una transferencia de lo que puedas al nº de cuenta dado anteriormente como reserva del vehículo" (folio 88).

19 de julio de 2006: transferencia del actor a la cuenta de la demandada de la suma de 4.000 euros (folio 12).

25 de julio de 2006: transferencia del actor a la cuenta de la demandada del resto del precio (50.000 euros) estipulado en 54.000 euros (folio 11).

26 de julio de 2006: correo electrónico de la demandada al actor: "hemos recibido ya la transferencia, mañana te preparo el recibo de las transferencias realizadas. El día para entrega sería el día 21 de agosto ya que cerramos del día 4 al 21 por vacaciones" (folio 88).

26 de julio de 2006: correo del actor a la demandada: "Te confirmo que la transferencia de 50.000 euros se hizo ayer. Gracias por confirmar recepción y primera fecha de entrega posible" (folio 88).

21 de agosto de 2007: entrega del vehículo al actor, demorándose la misma porque éste se marchaba de vacaciones cuando la demandada iba a entregarlo y a la fecha de su regreso la concesionaria cerraba "por vacaciones", fijándose el día 21 de agosto de 2007, fecha en que abría nuevamente la demandada (folio 88 y testimonio de don Candido , empleado de la demandada que intervino en la gestión del negocio y sus incidencias).

22 de agosto de 2006: entrega por la demandada, por cuenta del actor, de la ficha técnica, permiso de circulación e IMc 2006 a la gestoría para realizar la transferencia (folio 55).

En fecha no precisada (7/29): correo electrónico del actor a don Candido : "Gracias por enviar el recibo o factura a esta dirección mail" (folio 47).

29 de agosto de 2006: correo electrónico del actor a don Candido : "Estoy viajando esta semana y por lo tanto te agradecería me respondieses a este mail" (folio 47).

4 de septiembre de 2006: correo electrónico de don Candido al actor: "Para esta semana tendré el libro de instrucciones del coche. Cuando lo tenga aquí te llamo para que pases a por él y miramos lo del golpe para que el chapista que lo pintó entero lo arregle" (folio 47).

13 de septiembre de 2006: correo electrónico dirigido por el actor a don Candido , solicitando respuesta por escrito a las cuestiones siguientes: fecha entrega manual coche; fecha entrega cd de gps; fecha revisión carrocería; entrega factura coche + garantía coche; cortinas traseras que se quitaron antes de entregar el coche; revisión de elevalunas traseras + bloqueo puertas; revisión puerta maletero" (folio 16).

20 de septiembre de 2006: correo electrónico dirigido por don Candido al actor: "Estoy mirando con urgencia el poderte solucionar todas las cosas pendientes, dime cuando puedas tu también dejarme el coche para mirarte las cosas que por lo que veo fallan. Después de hablar con Eduardo se por qué ese coche no lleva las cortinillas laterales, como a lo mejor te has dado cuenta también el vehículo que te has llevado lleva muchos mas extras de los que el anterior coche llevaba. Al pasar un tiempo sin recibir noticias tuyas, fue vendido y Eduardo localizó otro vehículo con similares características, este que llevas está mucho mas equipado que el anterior con lo que también nuestro coste del vehículo ha incrementado, pero dejándotelo a ti al mismo precio que con el otro habíamos acordado. Sin más y esperando recibir noticias tuyas de cuando me puedes dejar el coche para solucionarte esas cosillas" (folio 16).

27 de octubre de 2006: correo del actor a don Candido : "Como continuación a nuestra conversación telefónica y mi visita a vuestra oficina podría llevar el coche la semana del 6/11. Salgo de viaje toda la semana. Te adjunto un recuerdo de lo que convendría revisar: libro de mantenimiento no recibido; fecha revisión semana del 6/11; golpe trasero izquierdo pendiente de revisión; maletero sube poco, no se mantiene en alto del todo; ventanas traseras, fallo; bloqueo puertas traseras, fallo; radio cursor, fallo; garantía no recibida; claxon chequear" (folios 48 y 49).

14 de noviembre de 2006: correo del actor a don Candido : "Como quedamos, te confirmo por escrito que te llevaré el Cayenne el próximo lunes 20/11 (...) para que puedas revisar los desperfectos que te indiqué desde el pasado mes de septiembre y realizar la revisión rutinaria del coche (...). Según nuestra conversación telefónica de hoy, queda pendiente: 1. Confirmar el ámbito de la garantía que tengo. Me sorprendió saber que mi garantía no es como cualquier garantía habitual del concesionario. 2. Confirmarme cuando voy a recibir el libro de mantenimiento: me interesa saber el mantenimiento que tuvo el coche. Porsche me dijo que este coche necesita la revisión cada 30.000 kms. Este tiene 38.000 kms. Quisiera saber cuando tuvo su anterior revisión y que supone la próxima: cambio de aceite o algo más. 3. Decirme que documento de garantía tengo para poder tener servicio: hoy mismo, te llamé a la hora de la comida y acabé en la Av de Burgos donde no me podían atender por falta de garantía. Entiendo que el problema de fondo es que se trata de un coche diferente al que vi en la tienda: es de importación y podría dar menos garantía. Por este motivo, te ruego de nuevo puedas entregar el libro de mantenimiento" (folio 51).

1 de diciembre de 2006: la demandada procede a satisfacer el importe de la reparación de los defectos antes advertidos por el comprador por suma de 717,95 euros (folio 89).

31 de enero de 2007: correo electrónico del actor a don Candido : "le reitero mi pregunta sobre la revisión que me dijo haber realizado del Porsche Cayenne ....QQQ en el momento de la entrega en agosto 2006. Me confirmó en octubre de 2006 cuando visité su oficina que convendría hacer otro cambio de aceite al año (agosto 2007) o cuando cumpla 30.000 kms más, es decir, 65.000 kms, cogiendo la primera fecha como buena para realizar dicha operación. Mi coche como sabe está actualmente en las instalaciones de Porsche España en Av de Burgos y me comentaron que no tienen referencia de ningún cambio de aceite desde el 7/10/2003. Le agradecería una respuesta con datos del taller para su comprobación. En relación con las preguntas que se han quedado sin respuesta, le enviaré un escrito recapitulativo esperando me conteste en un plazo razonable" (folio 54).

1 de febrero de 2007: el actor remite a la demandada carta fechada el 31 de enero de 2007, mediante burofax, en el que hace determinadas preguntas y detalla las vicisitudes de la operación, entre ellas: en julio de 2006 elegí un vehículo en su concesionario y acordamos la compraventa; aboné al contado el 25 de julio de 2006, la cantidad de 50.000 euros + adelanto previo de 4.000 euros; se me entregó el vehículo con fotocopia de la petición de cambio de propietario a tráfico, sin manual de coche, ni libro de mantenimiento, ni otros artículos diversos tales como el CD de navegación o la segunda llave del vehículo; al poco constaté que no tenía las cortinillas interiores en el vehículo, que sí estaban en el modelo por mí elegido en la sala de exposición y objeto del contrato; tras la oportuna reclamación, me acabaron reconociendo que el coche que me entregaron no era el mismo que el que fue objeto de compraventa; me explicaron que el que yo compré estaba previamente comprometido y que tomaron la decisión de entregarme otro de similares características, todo ello sin avisarme ni solicitar mi parecer; ello explica la demora; ante mis fundados reproches, fruto de la sobrevenida desconfianza, me sugirieron la devolución del vehículo en caso de disconformidad; resignadamente acepté el cambio pero exigiendo, al no recibir suficiente información sobre el coche y su historial los siguientes documentos y aclaraciones: 1. Manual de instrucciones del vehículo. 2. Libro de mantenimiento. 3. Arreglo de desperfectos detectados en el vehículo. 4. Confirmación que hubo un único propietario del coche hasta la compra que hice. 5. Definición de cobertura de la garantía. Y se reconoce que la demandada, en la semana del 20 de noviembre de 2006, reparó parcialmente los desperfectos en Porsche España Agencia de Avenida de Burgos: Fallo del portón trasero, bloqueo centralizado de las puertas, golpe en chapa lateral posterior izquierdo, así como que después del 20 de noviembre de 2006, tras las primeras reparaciones, le han hecho entrega de un duplicado del libro de mantenimiento, cuatro meses después de la compraventa y tres desde la entrega del vehículo, que reflejaba una única revisión en fecha 7/10/2003, tres años antes de la compra y un kilometraje de 35.700, idénticos kilómetros que los que registra el cuentakilómetros del vehículo en el momento de la compra (folio 60).

El vehículo había sido matriculado por primera vez en el país de origen, Alemania, el 5 de marzo de 2003.

En el folleto de "Garantía y Mantenimiento" de la marca Porsche y modelo Cayenne, se hace constar que el vehículo fue entregado por primera vez el 5 de marzo de 2003. La garantía a largo plazo de la carrocería (perforación por corrosión de la carrocería/10 años) está supeditada a que "se observen nuestras indicaciones sobre el cuidado de su vehículo contenidas en el manual de instrucciones". Y se expresa: "Asegúrese de que los trabajos de mantenimiento y cuidados de su vehículo se efectúan siguiendo las indicaciones del manual de instrucciones y del presente folleto. Para conservar sus derechos en caso de defectos en los componentes sometidos a trabajos de mantenimiento y cuidados, resulta imprescindible que el vehículo hubiera sido tratado correctamente y que se compruebe con detalle que todos los trabajos de mantenimiento reglamentarios, así como los trabajos de reparación necesarios, se han llevado a cabo en un concesionario Porsche".

El mantenimiento menor debía realizarse a los 30.000 kilómetros, y una inspección cada dos años. El mantenimiento se había realizado el 7 de octubre de 2003 a los 35.707 kilómetros, según duplicado del certificado de mantenimiento y no se había realizado la inspección en el año 2005.

No constaba el cambio de aceite del motor.

El coche había sido pintado por un chapista.

La garantía ofrecida por la demandada fue de un año y durante dicho plazo, consumido solo en parte a la fecha de interposición de la demanda, satisfizo por cuenta del actor el importe de la reparación de los pequeños defectos puestos de manifiesto por el mismo.

UNDECIMO.- La demandada, respecto de la acción de saneamiento por vicios ocultos (a la que el actor no anuda rebaja proporcional del precio -acción quanti minoris- sino, con ambigüedad, la rescisión del contrato), opuso la excepción de caducidad por transcurso de más de seis meses desde la entrega, que situó en el día 21 de agosto de 2006. Hemos declarado probado que la entrega se produjo ese día y no el día 23 de agosto de 2006, como sostuvo el actor en la demanda, ni el día 22 de agosto de 2006, como sostiene en la oposición al recurso de apelación, porque el día 21 de agosto de 2006 fue el día convenido finalmente por las partes y la entrega se produjo ese día como manifestó el comercial de la demandada que gestionó la venta en el recurso; el día 22 de agosto de 2006, es cuando entrega la demandada, por cuenta del actor, a la gestoría la ficha técnica, permiso de circulación e IMc 2006 para realizar la transferencia, pero el vehículo había sido entregado al actor el día anterior. La demanda se interpuso el día 22 de febrero de 2007.

La acción de rescisión del contrato por vicios ocultos había caducado el día 21 de febrero de 2007 (seis meses contados desde la entrega de la cosa vendida según el artículo 1.490 del Código civil ), de modo que debió estimarse la excepción de caducidad de dicha acción al haber transcurrido el plazo perentorio de caducidad el día anterior al de la interposición de la demanda.

DUODECIMO.- Pero es más, el contrato de compraventa, vista la fecha de la demanda, está sometido a la Ley 23/2003, de 10 julio 2003, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo -hoy ya derogada al haber sido transpuestas sus normas en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por R.D.L. 1/2007, de 16 de noviembre - y el régimen establecido en ésta es incompatible con el régimen de saneamiento de vicios ocultos del Código civil, que permanece inalterado para las compraventas civiles no comprendidas en el ámbito de la Directiva transpuesta por la Ley 23/2003 .

La sentencia de esta sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de julio de 2005 , así lo declaró y la de la Audiencia Provincial de Oviedo, sección 4, de 14 de noviembre de 2006 , recuerda, además, que el tribunal goza de libertad a la hora de concretar la normativa jurídica aplicable para la resolución del proceso, siempre que ello no implique alteración en los hechos o causa de pedir esgrimida por el demandante.

La Ley 23/2003, de 10 de julio, sobre Garantías en la Venta de Bienes de Consumo incorpora a nuestro derecho la Directiva 1999/44 /CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos de la venta y garantía de los bienes de consumo; norma la última, que pretende dar al consumidor de la Unión Europea un sistema jurídico uniforme de protección frente a defectos, deterioros o diferencias de cantidad y calidad entre los bienes que compra y los que el vendedor le entrega y que regula determinados aspectos del contrato de compraventa de bienes en su vertiente de incumplimiento. Para ello, introduce el principio de conformidad de los bienes de consumo con el contrato o, lo que es igual, la obligación de que los bienes que el vendedor profesional entrega al comprador consumidor se ajusten plenamente a lo convenido respecto de ellos. Los derechos reconocidos en la Ley tienen carácter imperativo, y no cabe su renuncia previa, a la que le asigna sanción de nulidad, la misma que atribuye a los actos realizados en fraude de ley. Junto al marco legal de garantía articula la garantía comercial que, adicionalmente, pueda ofrecerse al consumidor.

El marco legal de garantía facilita al consumidor distintas opciones para exigir el saneamiento cuando el bien adquirido no sea conforme con el contrato; así, le da la opción de exigir la reparación por la sustitución del bien, salvo que resulte imposible o desproporcionada. Cuando la reparación o la sustitución no fueran posibles o resulten infructuosas, el consumidor podrá exigir la rebaja del precio o la resolución del contrato. Se reconoce un plazo de dos años, a partir del momento de la compra para que el consumidor pueda hacer efectivos estos derechos (en el caso de bienes de segunda mano se podrá pactar un plazo menor no inferior a un año) y un plazo de tres años, también contado a partir del momento de la compra, para que pueda ejercitar, en su caso, las acciones legales oportunas.

La garantía comercial ofrecida por el vendedor o por el productor del bien debe poner al consumidor en una posición más ventajosa en relación con los derechos ya concedidos a los consumidores por esta Ley, debiendo figurar en documento escrito en el que se establezcan, de manera clara, los elementos esenciales necesarios para su aplicación. La publicidad relativa a la garantía se considera parte integrante de las condiciones de ésta.

En definitiva, la Ley incide tanto en el régimen de los vicios de la compraventa, regulados en los artículos 1.484 y siguientes del Código civil, como en la regulación de la garantía comercial que se recoge en los artículos 11 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y 12 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista . La modificación que se lleva a cabo implica crear un régimen específico aplicable a los contratos de compraventa civil de bienes de consumo celebrados entre los consumidores y los vendedores profesionales. El régimen de saneamiento de vicios ocultos del Código civil permanece inalterado, siendo de aplicación a las compraventas civiles no comprendidas en el ámbito de la Directiva transpuesta. El régimen contenido en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista sigue siendo aplicable para regular los aspectos de la garantía comercial que no vienen recogidos en esta Ley. Las acciones de reparación y sustitución del bien vendido, de rebaja del precio y de resolución de la compraventa, previstas en esta Ley, sustituyen, en el ámbito de las compraventas de bienes de consumo, a las acciones redhibitoria y "quanti minoris" derivadas del saneamiento por vicios ocultos, y dejan a salvo las acciones indemnizatorias que asisten a los compradores.

La obligación de conformidad: sólo se refiere a un aspecto de la entrega en el ámbito de la compraventa de bienes de consumo celebrados con consumidores, cual es, es el deber del vendedor de que los bienes entregados y los prometidos sean materialmente los mismos; la misma Ley establece los criterios para determinar si un bien es conforme con el contrato: autonomía de la voluntad y las reglas del artículo 3º .

La conformidad de los bienes con el contrato exige que se ajusten a la descripción realizada por el vendedor y posean las cualidades del bien que el vendedor haya presentado al consumidor en forma de muestra o modelo, que sean aptos para los usos a que ordinariamente se destinen los bienes del mismo tipo, que sean aptos para cualquier uso especial requerido por el consumidor cuando lo haya puesto en conocimiento del vendedor en el momento de celebración del contrato, siempre que éste haya admitido que el bien es apto para dicho uso y, finalmente, que presenten la calidad y prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor pueda fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del bien y, en su caso, de las declaraciones públicas sobre las características concretas de los bienes hechas por el vendedor, el productor o su representante, en particular en la publicidad o en el etiquetado.

Se presume la "conformidad" de los bienes con el contrato, cuando "los mismos son aptos para los usos a que ordinariamente se destinen los bienes del mismo tipo" o "presenten la calidad y prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor pueda fundadamente esperar habida cuenta de la naturaleza del bien".

El incumplimiento de la obligación de conformidad por el vendedor: La falta de conformidad debe existir en el momento de entrega del bien (artículo 4º ), aún cuando el defecto o deterioro se manifieste al exterior con posterioridad. Producido el incumplimiento, la responsabilidad contractual del vendedor es objetiva. El consumidor debe acreditar el incumplimiento de la obligación de conformidad.

La prueba del incumplimiento de la obligación de conformidad: corresponde a quien afirma su existencia, pero la Ley establece la siguiente presunción "iuris tantum": salvo prueba en contrario, se presumirá que las faltas de conformidad que se manifiesten en los seis meses posteriores a la entrega ya existían cuando la cosa se entregó, excepto cuando esta presunción sea incompatible con la naturaleza del bien o la índole de la falta de conformidad; el vendedor, además, podrá destruir la presunción, demostrando que la falta no existía o no podía existir cuando el bien fue entregado al comprador. Finalizado el plazo de seis meses desde la entrega del bien, el consumidor comprador deberá acreditar la existencia de la falta de conformidad en el momento de la entrega.

Plazo legal general de garantía y plazo de prescripción para exigir la responsabilidad del vendedor: se establece un plazo general de manifestación de la falta de conformidad de dos años desde la entrega del bien y un plazo de prescripción para exigir la responsabilidad al vendedor de tres años desde la entrega del bien. El plazo general de garantía, cuando se trata de bienes de segunda mano, puede reducirse por contrato hasta un mínimo de un año.

Las acciones principales frente a los defectos o faltas de conformidad son: la de reparación o sustitución. Las subsidiarias: las de reducción del precio y resolución del contrato. El comprador deberá informar al vendedor de la falta de conformidad en el plazo de dos meses desde que tuvo conocimiento de ella, como requisito previo al ejercicio de las acciones que la Ley le concede. Ésta comunicación es recepticia y, salvo prueba en contrario, se entenderá que la comunicación del consumidor ha tenido lugar dentro del plazo establecido (artículo 9.4 ).

La acción de sustitución tiene por finalidad obligar al vendedor a la entrega de un bien conforme con el contrato, sin la falta de conformidad de que adolece el entregado y que se devuelve. La acción de reparación, obligar al vendedor a realizar una actividad dirigida a adecuar el bien entregado al contrato. El comprador puede optar entre sustituir el bien o repararlo, salvo cuando la sustitución o la reparación sea imposible o económicamente desproporcionada. Tanto la reparación como la sustitución deben realizarse gratuitamente para el comprador consumidor y en un plazo razonable y sin mayores inconvenientes para el último, habida cuenta de la naturaleza de los bienes y de la finalidad que tuvieron para el consumidor. La sustitución no puede exigirse en el caso de bienes no fungibles, ni tampoco cuando se trate de bienes de segunda mano.

Las acciones de reducción del precio y de resolución del contrato, también a elección del comprador, solo pueden ejercitarse cuando no es posible y, por ello, no puede exigirse la reparación o la sustitución o cuando éstas no hayan sido satisfechas adecuadamente por el vendedor, esto es, en el plazo razonable y sin mayores inconvenientes para el consumidor. La resolución no procederá cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia.

También cabe la acción de indemnización de daños y perjuicios, derivada de la responsabilidad por incumplimiento de la obligación de conformidad.

El ejercicio de las acciones contempladas en la Ley derivadas de la falta de conformidad, será incompatible con el ejercicio de las acciones derivadas del saneamiento por vicios ocultos de la compraventa, quedando sustituidas.

Las garantías comerciales: Éstas garantías, dado que la Ley ya establece un plazo legal de dos años de garantía, deben ofrecer un plus en relación a ésta.

La garantía comercial es para cuando acaba la garantía legal (ampliando plazos o supuestos de los artículos 1 a 9 ). Antes de la Ley 23/03 , su duración era la contractualmente determinada que, sin embargo, no podía ser inferior a seis meses, como resultaba del artículo 12.2 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y así lo recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 5, de 15 de abril de 2005 .

La sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, 5 de diciembre de 2006 , hace suya la definición de la garantía comercial dada por la Directiva Comunitaria 1999/44/CEE de 25 de mayo relativa a determinados aspectos de la venta y garantías de bienes de consumo en su artículo 1.2º , letra e, cual es, "todo compromiso asumido por un vendedor o un productor respecto al consumidor, sin coste suplementario, de reembolsar el precio pagado por un bien de consumo, de sustituirlo, de repararlo o de ocuparse del modo que fuere del bien en caso de que no corresponda a las condiciones enunciadas en la declaración de garantía o en la publicidad correspondiente" y señala que "el papel importante que tal garantía desempeña a la hora de adquirir el producto el consumidor es puesta de relieve por el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de mayo de 1991 al decir que " ha de ser interpretada de forma no perjudicial para los derechos del consumidor y la confianza que le inspiró, como motivo a tener en cuenta, para adquirir un vehículo (...)". Así como, "que tal garantía implica la obligación profesional de reparar durante el plazo legal o pactado los defectos originarios que el bien presente por su falta de calidad con la que se vendió que impliquen un menoscabo en el funcionamiento o uso normal del bien objeto del negocio realizado, atendidas a sus propias circunstancias y características. Además esa obligación por imperativo legal tiene que ser sin coste alguno para el consumidor (plenamente gratuita) y óptima para cumplir el uso a que está destinado. Si esa reparación no se lleva a cabo o se realiza defectuosamente es cuando surge el derecho de opción a favor del consumidor de: bien resolver el contrato, dado el incumplimiento de la obligación del vendedor, bien de sustitución del bien. Esa opción es de segundo grado en cuanto subsidiaria a la obligación de reparación por parte del vendedor o productor".

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 5ª, de 16 de octubre de 2006 , recuerda que no hay que confundir la garantía comercial con la responsabilidad legal de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y de las Leyes sobre Productos Defectuosos, y de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo.

DECIMOTERCERO.- La doctrina viene a distinguir entre diversos tipos de defectos, manteniendo que aquellos que implican una calidad distinta o un "aliud pro alio" se traducirían en un supuesto de incumplimiento mediante la entrega de una cosa distinta, equivalente a la falta de entrega, ante la inhabilidad del objeto suministrado, con la consiguiente insatisfacción total y absoluta del comprador, mientras que los demás defectos, como deterioros, imperfecciones y adulteraciones del objeto, pasarían a ser los vicios estrictamente redhibitorios, que dejarían abierta la vía de las acciones edilicias, en esta línea se encuentran también la mayor parte de las sentencias del Tribunal Supremo; así, en la STS de 16 de marzo de 1989 se remite en este sentido a las SSTS de 1 de julio de 1947, 30 de noviembre de 1972, 25 de abril de 1973, 21 de abril de 1976, 20 de diciembre de 1977, 12 de marzo de 1982, 23 de marzo de 1982, 20 de octubre y 19 de diciembre de 1984 y otras muchas, como la de 8 de marzo de 1989 en la que, una vez más, se reiteró que cuando se está en presencia de un "aliud pro alio", significado por la entrega de cosa distinta, en cuanto que no cumple las características exigidas al respecto con arreglo al fin de destino, es equiparable a la falta de entrega, a lo que corresponde no el plazo de prescripción de las acciones por causa de vicios de la cosa, sino de falta de entrega, a la que alcanza el plazo de prescripción de quince años, establecido en el artículo 1964 del Código Civil para las acciones personales, criterio sustentado también, últimamente, en las SSTS de 20 de noviembre de 1991 y 16 de junio de 1992 .

Y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2006 : "Resulta necesario (...), distinguir entre vicios ocultos y prestación distinta, o "aliud pro alio", según la doctrina establecida por la paradigmática sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1993 , recogida entre otras en la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2005 . La expresada resolución afirma que tal distinción puede determinarse "partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la pretensión diversa como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada; para el segundo supuesto se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento".

En la demanda se ha ejercitado también la acción de resolución del contrato por incumplimiento sustancial de la obligación de entrega de la cosa objeto del contrato de compraventa (artículos 1.101 y 1.124 del Código civil ) y esa acción está sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales (quince años), resultando evidente que tal plazo no había transcurrido a la fecha en que se interpone la demanda, ni ello se alegó por la demandada.

DECIMOCUARTO.- La sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sección 3ª, de 24 de octubre de 2008 , expone: "Decíamos en nuestras sentencias de 3 y 10 de octubre de 2008 resolviendo supuestos parecidos al de autos, con cita de la S.A.P. Zaragoza (sección 4ª) de fecha 27 de abril de 2001, que la adquisición de bienes de segunda mano implica la adquisición de un cuerpo cierto, de tal forma que se adquiere en su estado actual, sin que pueda pretenderse un funcionamiento perfecto como si de una cosa nueva se tratara, de tal forma que el comprador lo adquiere a su riesgo y ventura con la sola esperanza de obtener de él un buen comportamiento, de ahí que se haya sostenido que, en tales supuestos, la necesidad de pequeñas reparaciones no afecta al debido cumplimiento de su obligación de entrega por parte del vendedor (S.T.S 7 de abril de 1993, S.A.P. Badajoz, 30 de junio de 1998, Madrid, 11 de mayo de 1998 y de esta misma Sala número 714/2000, de 21 de noviembre ). Ahora bien, esto no quiere decir que no sea de aplicación a esta clase de ventas la doctrina jurisprudencial que entiende incumplida la obligación de entrega que compete al vendedor, con las consecuencias previstas en el artículo 1.124 del Código civil , cuando la cosa usada vendida adolece de tales defectos que la hacen inidónea para satisfacer el interés del comprador (S.T.S. 7 de abril de 1993, S.A.P. Navarra 14 de enero de 1999, Murcia, 18 de octubre de 1995, Alicante, 12 de abril de 2000 y León, 6 de julio de 1999 ). Por lo que se refiere a vehículos de segunda mano, las sentencias antes citadas entendían que concurre tal incumplimiento cuando el cuentakilómetros ha sido alterado (S.A.P. Navarra 14 de enero de 1999), cuando es precisa la sustitución del motor y bomba de inyección (S.A.P. Murcia 18 de octubre de 1995), cuando el motor está gripado (S.A.P. Teruel, 10 de mayo de 1995) cuando el vehículo tiene las piezas gastadas a consecuencia de haber recorrido más kilómetros que los que recoge el cuentakilómetros (S.A.P. Soria, 17 de junio de 1997), cuando su estado no garantiza la seguridad, con independencia de que haya pasado la ITV (S.A.P. Alicante, 12 de abril de 2000) o, en fin, cuando el vehículo presenta defectos en los cilindros y en los pistones determinantes de una disminución de potencia y sobrecalentamiento del motor (S.A.P. León, 6 de julio de 1999)".

DECIMOQUINTO.- Procede analizar, de acuerdo con los hechos declarados probados y el marco normativo establecido en la Ley 23/2003 y los artículos 1.101 y 1.124 del Código civil , la falta de conformidad del bien con el contrato y los incumplimientos establecidos en la demanda como fundamento de la acción de resolución de la compraventa, cuales son:

El vehículo entregado, que según el vendedor tenía una garantía de un año y había tenido un solo propietario, es distinto del que había sido inicialmente objeto de compraventa -el elegido por el comprador en la sala de exposiciones del establecimiento del vendedor según una serie de condiciones enviadas al comprador por medio de correo electrónico, entre ellas, la de ser de procedencia nacional-, de lo que se enteró por medio de correo electrónico de 20 de septiembre de 2006, y no le fue entregado el libro de mantenimiento del vehículo -impidiéndole comprobar el cumplimiento de las directrices establecidas por la marca y el contraste de la información facilitada por el vendedor con la realidad-, el manual de instrucciones, el manual del navegador, una segunda llave, la factura del vehículo, los términos por escrito de la garantía, y el vehículo no dispone de cortinillas interiores, desprende intenso y desagradable olor a tabaco, el claxon no funcionaba correctamente -señal de que había sufrido un golpe-, existía un fallo en las ventanas traseras -el interruptor no respondía- y un fallo en el bloqueo de las puertas traseras, cuando la documentación omitida (parece referirse al libro de mantenimiento del vehículo, a los manuales de instrucciones del vehículo y del navegador, a la factura del vehículo, y a los términos escritos de la garantía) es de entrega obligatoria y forma parte de la garantía y del derecho del adquirente del vehículo.

El vehículo adquirido: a) No era de procedencia nacional ya que la primera venta fue efectuada en Alemania -dato importante para el comprador porque es frecuente la venta en España de vehículos robados con kilometraje manipulado y la casa Porsche España no acepta la garantía de vehículos procedentes de terceros países-; b) El vehículo registraba en octubre de 2003, el mismo kilometraje que cuando le fue entregado al actor tres años mas tarde (35.707 kilómetros), de lo que se deduce que, bien estuvo parado tres años, "bien el cuentakilómetros ha sido manipulado"; c) No había sido objeto de revisión bianual (inspección cada dos años independientes de la revisión según kilometraje) que prescribe Porsche en el manual para el modelo Cayenne, ni a los 30.000 kilómetros, pues la última revisión efectuada es de fecha 7/10/2003, cuando registraba 35.707 kilómetros -por encima de los 30.000 kilómetros y sin la revisión en el año 2005-, incumpliéndose las recomendaciones de la casa Porsche que en el duplicado de la guía de "Garantía y Mantenimiento" dice: "Le recomendamos respetar los intervalos de mantenimiento aún después de vencidos los plazos de garantía y de saneamiento por defectos ocultos" y "Asegúrese de que los trabajos de mantenimiento y cuidados de su vehículo se efectúan siguiendo las indicaciones del manual de instrucciones y del presente folleto. Para conservar sus derechos en caso de defectos en los componentes sometidos a trabajos de mantenimiento y cuidados, resulta imprescindible que el vehículo hubiera sido tratado correctamente y que se compruebe con detalle que todos los trabajos de mantenimiento reglamentarios así como los trabajos de reparación se han llevado a cabo en un concesionario Porsche"; d) No se había realizado el cambio de aceite que la marca prescribe anualmente para este vehículo, con independencia del uso del mismo. Todo ello se constató en el mes de noviembre de 2006, a través de un duplicado del libro de mantenimiento, tras una reparación de desperfectos observados por el comprador, llevada a cabo por Porsche España, dentro de la cobertura de la garantía (en otro lugar de la demanda sostiene que el duplicado del libro de mantenimiento se le entregó el 3 de diciembre de 2006).

El vehículo, antes de su entrega al comprador, había sido pintado en su totalidad por un chapista, lo que conoce el comprador por correo electrónico el 4 de septiembre de 2006, y al no haber sido efectuadas las reparaciones de la carrocería conforme a las normas de Porsche para los trabajos de conservación, protección contra la corrosión, pintura y chapa, el comprador pierde el derecho a la garantía a largo plazo otorgada por la marca, al expresar el libro de mantenimiento: "Para conservar esta garantía a largo plazo, deberá observar las indicaciones sobre el cuidado del vehículo"; y el manual de instrucciones del vehículo: "Le recomendamos que confíe todos los trabajos de mantenimiento necesarios a un concesionario Porsche".

No se ha hecho entrega al actor del permiso de circulación requerido legalmente.

DECIMOSEXTO.- El actor conoció, el día 20 de septiembre de 2006, que el vehículo adquirido y entregado no era el que inicialmente había visto en el expositor de la vendedora, ya que cuando decide adquirirlo aquel ha sido vendido a un tercero (pasa casi un mes desde que se le ofrece el primer vehículo hasta que manifiesta que quiere adquirirlo y entrega la señal y el vendido al actor tiene las mismas características y opciones, incluso mejores, excepto las cortinillas, según el comercial don Candido , respetándose el precio) y no sólo no informa al vendedor de la falta de conformidad en el plazo de dos meses desde que tuvo conocimiento de ella, que es requisito previo al ejercicio de las acciones que la Ley 22/2003 le concede, sino que, ante la manifestación de la vendedora de que puede devolver el vehículo en caso de disconformidad, acepta como objeto del contrato de compraventa el vehículo entregado, y así lo reconoce expresamente en la carta fechada el 31 de enero de 2007, remitida a la vendedora demandada mediante burofax el 1 de febrero de 2007. La aceptación condicionada es una mera manifestación que efectúa cuatro meses después de conocer que el vehículo adquirido y entregado no era el que inicialmente había visto en el expositor de la mercantil vendedora.

El actor no puede ejercitar acción de resolución del contrato por tal motivo (ni, por tanto, por no tener cortinillas interiores), ni conforme a la normativa especial protectora, ni conforme al artículo 1.124 del Código civil .

El actor ha sostenido, además, que, entre las características exigidas al vehículo adquirido estaban: haber tenido un solo propietario y ser de procedencia nacional.

No existe prueba alguna de que tales características fueran exigidas por el comprador o prometidas por la vendedora de modo que no existe infracción del deber del vendedor de que los bienes entregados y los prometidos sean materialmente los mismos, ni incumplimiento sustancial de la obligación de entrega de la cosa objeto del contrato, y no puede actuarse la acción de resolución del contrato por esa causa, ni conforme a la Ley 23/2003, ni conforme al artículo 1.124 del Código civil .

De cualquier modo, el actor manifiesta, expresamente, el 14 de noviembre de 2006, que conoce que el vehículo es "de importación" y no manifiesta a la vendedora su disconformidad por esta causa en el plazo de dos meses desde tal conocimiento.

La entrega del manual de instrucciones y del manual del navegador se demoró, pero fueron entregados al actor antes del 14 de noviembre de 2006, fecha en la que únicamente sostiene que no se le ha confirmado el ámbito de la garantía y no ha recibido el libro de mantenimiento.

El libro de mantenimiento, mediante duplicado, fue entregado al actor después del 20 de noviembre de 2006, tras las reparaciones exigidas, como reconoce el mismo en la carta de 31 de enero de 2007.

La garantía ofrecida por la vendedora (un año), ya finalizada la garantía que otorga la marca (dos años según el testigo don Candido ), coincide con el plazo general legal de garantía establecido en la Ley 23/2003 que, cuando se trata de bienes de segunda mano, permite reducirlo por contrato hasta un mínimo de un año y la vendedora atendió las reparaciones de los puntuales y pequeños defectos advertidos por el actor, abonando el importe de su reparación.

En todo caso, dentro del plazo legal establecido en la Ley 23/2003, el comprador, en los supuestos previstos, tiene derecho de exigir la completa reparación (artículos 14 y 5 de la Ley) a costa del vendedor. En caso de no mostrar conformidad con el resultado de esa reparación el comprador -puesto que la ley no establece el derecho a la sustitución de los bienes usados- la consecuencia prevista en la Ley es la resolución del contrato (artículo 6 .e) salvo que la falta de conformidad o el defecto sea de escasa importancia (artículo 7 ). La obligación de reparar, además de íntegra, gratuita y adecuada para eliminar el vicio o defecto, exige la Ley que se lleve a cabo "en un plazo razonable y sin mayores inconvenientes para el comprador en atención a la naturaleza del bien y a la finalidad que este represente para él".

En este caso, la vendedora costeó las reparaciones exigidas por el comprador, de modo que la ausencia de documento con los términos escritos de la garantía, carece de efectos resolutorios.

La demora en aquellas entregas, la falta de entrega de una segunda llave, de la factura del vehículo -el pago fue reconocido por correo electrónico por la vendedora el 26 de julio de 2006, al día siguiente de recibir la transferencia del segundo y último pago y el propio comprador remitió correo electrónico a don Candido dándole las "gracias por enviar el recibo o factura a esta dirección mail"-, y de los términos por escrito de la garantía, así como el olor a tabaco del vehículo no constituyen disconformidad con el contrato o incumplimiento con entidad resolutoria y los pequeños defectos advertidos por el actor y reparados a costa de la demandada no constituyen, tampoco, infracción del deber del vendedor de que los bienes entregados y los prometidos sean materialmente los mismos, y al haber sido reparados por la vendedora no puede actuar la acción de resolución, siempre subsidiaria, ni incumplimiento sustancial de la obligación de entrega de la cosa objeto del contrato y no puede actuarse la acción de resolución del contrato por esa causa, ni conforme a la Ley 23/2003, ni conforme al artículo 1.124 del Código civil .

DECIMOSÉPTIMO.- Ya hemos dicho que no está acreditado que fuera característica prometida del vehículo su procedencia nacional; y aunque considerásemos acreditado que el correo electrónico remitido por don Juan Pedro al actor llevara adjunto el documento 2 de la demanda, en el que se indica procedencia nacional, ello no quiere decir que se ofertase un vehículo fabricado en España, porque todos los de la marca se fabrican en el mismo lugar, como manifestó don Candido , y el mismo venía de Barcelona, de ahí la referencia a procedencia nacional porque estaba en España; el mismo don Juan Pedro , amigo del actor, manifestó en prueba testifical que lo que quería el actor era un vehículo Cayenne de absoluta confianza y de alguien de España y don Candido declaró que venía de Barcelona; pero es que tampoco consta acreditado mediante prueba válida que el hecho de haber sido matriculado por primera vez en Alemania tenga algún efecto negativo.

El vehículo registraba en octubre de 2003, el mismo kilometraje que cuando le fue entregado al actor tres años mas tarde (35.707 kilómetros); sin embargo, el actor, no estableció en la demanda como hecho constitutivo de la falta de conformidad del bien con el contrato o del incumplimiento sustancial de la obligación de entrega determinantes de la resolución del contrato, la manipulación del cuentakilómetros, sino la mera posibilidad, sin aportar con la demanda el informe pericial justificativo de una efectiva alteración del mismo. No existe prueba válida que acredite la alteración del cuentakilómetros y la posibilidad de haber estado parado tres años el vehículo no entraña disconformidad con el contrato, ni incumplimiento sustancial de la obligación de entrega.

Es cierto que el vehículo, según el duplicado del libro de mantenimiento, no había sido objeto de revisión bianual (inspección cada dos años independientes de la revisión según kilometraje) que prescribe Porsche en el manual para el modelo Cayenne, ni a los 30.000 kilómetros, pues la última revisión efectuada era de fecha 7/10/2003, cuando registraba 35.707 kilómetros -por encima de los 30.000 kilómetros y sin la revisión en el año 2005-; y no se había efectuado el cambio de aceite que la marca prescribe anualmente para este vehículo, con independencia del uso del mismo; pero nuevamente, tales omisiones, por sí mismas, no constituyen disconformidad con el contrato, ya que no se estableció como características del vehículo el cumplimiento de las recomendaciones establecidas por la casa Porsche, ni incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues parece olvidar el actor que lo adquirido es un vehículo de segunda mano en el estado en que se encuentra, no un vehículo nuevo.

Y desde luego, no existe prueba de que los defectos de mantenimiento del vehículo en los términos publicitados por el fabricante hagan inidóneo el vehículo para satisfacer el interés del comprador, que, ha de ser, su correcto y seguro comportamiento en la circulación.

DECIMOCTAVO.- El vehículo, antes de su entrega al comprador, había sido pintado en su totalidad por un chapista, y esa circunstancia es conocida por el comprador mediante correo electrónico de 4 de septiembre de 2006. No consta que fueran características del vehículo prometidas por la vendedora, que las reparaciones previas de su carrocería se hubieran realizado conforme a las normas de la casa Porsche, ni el mantenimiento de las garantías a largo plazo otorgadas por dicha marca al primer comprador. Pero es que, además, el actor no sólo no informa al vendedor de la falta de conformidad en el plazo de dos meses desde que tuvo conocimiento de tal circunstancia, que es requisito previo al ejercicio de las acciones que la Ley 22/2003 le concede, sino que, ante la manifestación posterior de la vendedora de que puede devolver el vehículo en caso de disconformidad, acepta como objeto del contrato de compraventa el vehículo entregado, y así lo reconoce expresamente en la carta fechada el 31 de enero de 2007, remitida a la vendedora demandada mediante burofax el 1 de febrero de 2007.

Ya hemos expuesto que se presume la "conformidad" de los bienes con el contrato, cuando "los mismos son aptos para los usos a que ordinariamente se destinen los bienes del mismo tipo" o "presenten la calidad y prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor pueda fundadamente esperar habida cuenta de la naturaleza del bien" y esa presunción no ha sido desvirtuada.

Y desde luego, aquélla circunstancia no constituye incumplimiento sustancial de la obligación de entrega de la cosa objeto del contrato de compraventa.

DECIMONOVENO.- La demandada entregó a la gestoría, el día 22 de agosto de 2006, por cuenta del actor, la ficha técnica, permiso de circulación e IMc 2006 para realizar la transferencia (folio 55). La demora en la entrega al actor del permiso de circulación por los trámites administrativos no implica falta de conformidad con el contrato, ni incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, de modo que no puede ser causa de resolución del contrato de compraventa.

VIGÉSIMO.- El actor aceptó como objeto de la compraventa el vehículo entregado; no consta que el vehículo sea inidóneo o inhábil para el fin que le es propio, su uso correcto en la circulación, ni se ha acreditado que su adquisición fuera en condiciones de uso y valor radicalmente distintas de las que fueron atribuidas al mismo en el momento de la compra o que al adquirente haya quedado "objetivamente" insatisfecho o que tenga defecto que constituya una cualidad esencial del mismo; el vehículo presentó determinados fallos y la demandada se hizo cargo de su reparación, como resulta de la prueba practicada.

Por todo lo anterior, debe desestimarse la demanda. A pesar de la desestimación de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, dada las serias dudas de hecho y de derecho que presentaba el supuesto, como se deduce de lo expuesto en la presente resolución (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

VIGESIMOPRIMERO.- Por la estimación del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Coronado Quality Cars S.L., representada por el Procurador don Felipe Juanas Blanco, contra la sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de los de Coslada (juicio ordinario 101/2007) debemos revocar como revocamos dicha resolución para, desestimando la demanda interpuesta por don Marcelino contra Coronado Quality Cars S.L., absolver como absolvemos a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.