Sentencia Civil Nº 159/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 145/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Civil Núm. 145 del año 2.010.

Juicio Ordinario Núm. 427 del año 2.009.

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 5 de Vinarós.

SENTENCIA Nº 159

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Magistrados:

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

Doña AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

En la ciudad de Castellón, a treinta de septiembre de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Civil Núm. 145 del año 2.010, incoado en virtud de recurso interpuesto contra la Sentencia dictada el día 25 de marzo de 2.010 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 5 de Vinaroz , en los autos de Juicio Ordinario, sobre obras inconsentidas en régimen de propiedad horizontal, seguidos con el Núm. 427 del año 2.009 en el citado Juzgado.

Han sido partes en el recurso, como APELANTES, los demandados Don Virgilio y Doña Camila , representados por el Procurador Don Agustín Juan Ferrer y dirigidos por el Abogado Don José María Navas Esteller, y como APELADA, la demandante Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 NUM000 de Alcalá de Xivert, representada por la Procuradora Doña Estefanía Calatayud Salvador y dirigida por el Abogado Don Fernando Romero Bru, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia cuyo fallo literalmente dice:"Estimando la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 NUM000 DE ALCOSSEBRE contra don Virgilio y doña Camila , condeno a los demandados a retirar la reja colocada en la parte exterior de la terraza de su vivienda de la URBANIZACIÓN000 NUM000 en Alcossebre. Con imposición de las costas del juicio a los demandados.

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, la representación procesal de Don Virgilio y Doña Camila interpuso recurso de apelación contra la misma, que fue admitido en ambos efectos, evacuándose el trámite de oposición, tras lo cual se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Castellón para su resolución.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera, donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose para la deliberación y votación del Tribunal el pasado día 28 de septiembre de 2.010, a las 9Ž40 horas en que ha tenido lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado, en lo sustancial, todas las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 NUM000 sita en el CAMINO000 NUM001 NUM002 de Alcossebre, término municipal de Alcalá de Xivert (Castellón), formuló demanda de juicio ordinario contra los propietarios de la vivienda nº NUM003 , planta NUM004 NUM005 , escalera NUM000 ( NUM006 ) de la misma urbanización, Don Virgilio y Doña Camila , con la que pretendía que se retirara la reja colocada en la parte exterior de la terraza de su vivienda en cuanto modificaba la configuración exterior del inmueble.

Demanda que fue acogida en su integridad por la Sentencia dictada en primer grado jurisdiccional, en la que el Juez a quo rechazó la oposición mostrada por el demandado en orden a la falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios demandante y la negativa de la instalación de la reja en la terraza modificara la configuración exterior del inmueble, al ser plegable y movible, resultando imperceptible en este estado, a la vez de sostener que se había producido un agravio comparativo y un abuso de derecho por la Comunidad de Propietarios al haberse permitido por ésta que otros propietarios instalaran otros elementos de cierre similares y no existir uniformidad en la fachada que proteger, al haberse destruido por la inactividad o permisividad de la Comunidad de Propietarios.

Frente a esta Sentencia se alzan los demandados, ahora apelantes, Don Virgilio y Doña Camila interesando de esta Sala la revocación de la Sentencia dictada en primer grado jurisdiccional y el dictado de otra por la que se desestime totalmente la demanda formulada, en cuya defensa reitera los mismos motivos de oposición que hizo valer en la instancia y que acabamos de relatar. Pretensión revocatoria a la que se opone la Comunidad de Propietarios demandante, que interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El motivo primero denuncia los defectos legitimación esgrimidos por la Comunidad de Propietarios demandante. Se alega por los recurrentes que la Comunidad actora no acreditó haber adoptado ningún acuerdo para proceder contra los propietarios demandados, y que las certificaciones expedidas por la Secretaria-Administradora corresponden a la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 NUM001 , resultando que apartamento de los demandados se encuentra en el URBANIZACIÓN000 NUM000 y que la copia del Libro de actas aportado por los demandados muestra que los acuerdos los adopta la sui generis Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 NUM001 y NUM000 , de donde deducen los recurrentes que la Comunidad actora carece de legitimación activa ad causam, afirmando que su denuncia en la fase de conclusiones del art. 433 LEC se hizo en momento procesal oportuno y vino motivada por razones de estrategia procesal, al analizarse la prueba documental aportada de contrario respecto de la legitimación activa de la apelada, tratándose de una cuestión mixta fáctica-jurídica.

La falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios demandante fue correctamente analizada y rechazada en la Sentencia que ahora se recurre, y el motivo en que se reproduce su procedencia debe ser rechazado.

La contestación a la demanda es el único momento procesal oportuno -con limitadas excepciones en las alegaciones complementarias- para que el demandado formule sus defensas o excepciones materiales y procesales o de fondo. Esta norma se expresa con rotundidad en el artículo 412 LEC y se deduce del art. 405.1 LEC , que establece la carga de exponer en la contestación las excepciones materiales, y de los arts. 426 y 286 LEC que, respectivamente, sólo de manera limitada y excepcional admiten innovaciones en cuanto a los hechos expuestos en la contestación a la demanda. Es decir, la contestación a la demanda es el momento preclusivo ordinario para la alegación de las excepciones por el demandado y para la formulación de las pretensiones por el mismo. Por mucho que los recurrentes acudan a argumentos de estrategia procesal o incluso que califique la falta de legitimación activa denunciada como "ad causam" y por lo tanto apreciable de oficio por los Tribunales, su invocación como excepción en el trámite de conclusiones resulta claramente prohibida, al haber precluido el momento procesal legalmente establecido para su alegación. Tanto por la determinación positiva de lo que puede ser contenido de las conclusiones (art. 433.2 y 3 LEC ), como por las preclusiones que se establecen en las normas anteriores (arts. 405.1, 410, 412, 426 y 286 LEC), resulta que en las conclusiones no es admisible introducir modificación alguna de las pretensiones y de las excepciones formuladas (y eventualmente modificadas, si ello es admisible) precedentemente por la partes, pues las conclusiones sólo pueden ser consideradas como alegaciones en un sentido amplio e impropio, puesto que lo que mediante ellas hacen las partes es algo que el juez puede y debe hacer de oficio (apreciar la prueba e investigar el Derecho adecuado al caso). Por esta sola razón, ya aludida por el Juez a quo en su sentencia, el motivo debe ser rechazado.

En cualquiera de los casos, y a los solos efectos de dar cumplida contestación a cuantos alegatos revocatorios se aducen en el recurso, tampoco la Sala admitiría la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios demandante pretendida por los recurrentes porque, con independencia de las discrepancias jurisprudenciales sobre la posibilidad de que el Presidente de la Comunidad pueda accionar en nombre de ésta sin necesidad de acreditar la adopción de ningún acuerdo, consta en los autos (Libro de Actas, F. 104 vuelto y 105) el Acuerdo de la Junta de Propietarios de la Comunidad URBANIZACIÓN000 NUM000 de fecha 20 de agosto de 2007 -juntas que, por cierto, se celebran conjuntamente con la comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000 NUM001 , aunque cada una mantenga su propia individualidad como comunidad- por la que "se faculta al Presidente para que otorgue poderes generales para pleito y encargue a un abogado la interposición de la correspondiente demanda" contra los ahora demandados para que cumpla los acuerdos de la junta y retire el cerramiento, por lo que en el caso el referido Presidente sí contó con el acuerdo de la Junta de Propietarios de la Comunidad para proceder contra los recurrentes, por lo que el motivo carece de fundamento y debe ser, también por esta razón, desestimado.

TERCERO.- El motivo segundo, formalizado en las alegaciones segunda y tercera del escrito de interposición, denuncia que no cabe hablar en el caso de vulneración del artículo 7 LPH por no existir una alteración de la configuración exterior de carácter permanente. Se alega en su defensa que la reja instalada por los recurrentes es una reja extensible formada por perfiles de acero galvanizado lacado, idéntica a otra existente en el otro bloque, y que es extensible, replegable y abatible, resultando imperceptible cuando está replegada, al quedar oculta tras el muro de la propia terraza, por lo que la alteración no es permanente ni modifica la configuración exterior.

La obra inconsentida en cuestión consiste en la instalación en la parte exterior de la terraza de la vivienda de los recurrentes de una reja con barrotes de hierro de color blanco, que normalmente permanecerá cerrada durante el tiempo en que los propietarios no se encuentren en misma (verano y períodos vacacionales) y que resulta claramente visible desde el exterior, por ser diferente al resto de las terrazas de las viviendas de la misma edificación. Así se observa claramente en las fotografías aportadas (F. 19) y así se describe en el informe pericial presentado (F. 136-154).Así las cosas, no cabe duda de que el cerramiento con una reja de hierro color blanco de una terraza exterior de una vivienda es una obra que comporta un cambio evidente en la configuración y estado exterior del inmueble y conlleva la alteración de un elemento común como es la fachada del mismo, de la que modifica su estética y estilo arquitectónico (razón esta que ha llevado a la Comunidad de Propietarios, desde la Junta celebrada el día 4.08.2005, a reclamar la retirada de dichas rejas), por lo que independientemente de la consideración técnica que aquella obra pueda merecer, no cabe duda de que la misma supone una extralimitación de la facultad conferida al propietario por el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal y sometida por tanto al régimen de autorización de la Junta de Propietarios, al que se refiere el art. 17.1 de la misma, que no ha sido concedida por unanimidad, por lo que resulta claro que afecta directamente a la configuración exterior del inmueble. El motivo, por consiguiente, se desestima.

CUARTO.- El motivo tercero, desarrollado en las alegaciones cuarta a sexta del escrito de interposición, viene a sostener que la protección concedida por el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal quiebra cuando existe abuso de derecho o agravio comparativo cuando se discrimina a determinado comunero, circunstancias que son de apreciar en el presente caso porque existen muchas y variopintas modificaciones en el edificio (instalación de una reja similar a la de los recurrentes, cerramientos en terraza con cristal y perfilería de aluminio, ejecución de terraza con fábrica de muro de ladrillo y posterior disposición de una ventana, distintos tipos de cerramientos de galerías de cocinas y de huecos de garage, etc) que no cuentan con los correspondientes y unánimes acuerdos de la Comunidad de Propietarios que los autoricen, por lo que, además de no contar la fachada o configuración exterior con ningún tipo de uniformidad, la Comunidad trata en distinta forma a determinados propietarios, siendo discriminatorio que se persigan unas modificaciones y se olviden otras, o se pretenda una apresurada legalización a posteri. Situación que es flagrantemente discriminatoria y, además, constitutiva de abuso de derecho, y que viene directamente relacionado con la regla que decreta la inadmisibilidad de "venire contra factum propium", pues la actora no puede consentir o tolerar la existencia de determinadas obras y actuar frente a otras.

No puede la Sala compartir las razones expuestas por los recurrentes para oponerse a la acción comunitaria en defensa del patrio común y alegadas como causas de justificación de la obra realizada por el comunero. No resultan aplicables al caso, como se invoca por los recurrentes, la doctrina de la legitimidad de las obras de cerramiento cuando una generalidad de infracciones por parte del resto de comuneros mas o menos tolerada o consentida por la Comunidad de Propietarios viene a introducir un factor de homogeneización, bien porque la Comunidad actúe contra sus propios actos, bien por el consentimiento tácito de la Comunidad con ejercicio tardío y desleal del Derecho ( SSTS, Sala 1ª, de 16 Oct. 1992 y 23 Jul. 2004 ), bien por la actuación de la Comunidad contra el principio de igualdad en cuanto el trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación constituye un verdadero abuso de derecho ( SSTS, Sala 1ª, de 31 Oct. 1990 y 5 Mar. 1998 ).

Y ello es así porque, en primer lugar, no se ha acreditado esa generalidad de infracciones del resto de comuneros, pues las diversas obras consentidas -que no son tantas ni constituyen una generalidad- que se dicen por los recurrentes acometidas sin autorización de la Junta de Propietarios cuentan con el debido respaldo de la Comunidad, al haber sido expresamente autorizadas, tanto los cerramientos de las escaleras con carpintería de aluminio lacado, imitando la madera -como expresamente reconocen los apelantes-, como los cierres de las terrazas con cristal y perfilería de aluminio de color madera, incluso la instalación de rejas, eso sí, pegadas a las puertas o ventanas y, en su caso, por detrás de las mallorquinas, esto es, en el interior de las viviendas. Así se desprende no sólo del testimonio prestado por la administradora Dª Luz en el juicio (F. 166) sino también, y esencialmente, del Acuerdo de la Junta de Propietarios de 15 de abril de 2006 (F. 22 y 100) donde constan las soluciones permitidas por la Comunidad de Propietarios, por lo que no podemos hablar de ningún trato discriminatorio ni de abuso de Derecho por parte de la Comunidad actora. En segundo lugar, porque la solución constructiva expresamente prohibida por la Comunidad es la de colocar las rejas en la terraza más allá de la venta o puerta que se pretende proteger, porque afeaba y alteraba la configuración exterior del edificio, es decir, debían retranquearse las rejas a la altura de las puertas, lo que se aprobó en el Acta de la Junta de Propietarios de 18 de agosto de 2003, punto 3 de Ruegos y Preguntas (Libro de Actas, F. 93 vuelto) en donde "se aprobó trasladar la reja hacia dentro desde su emplazamiento actual, o sea, retranquearla. Será más discreta", criterio éste que ha sido mantenido inalterablemente por la Comunidad de Propietarios frente a las distintas obras realizadas por el resto de propietarios, incluida también la instalación de rejas similares a las presentes a las que aluden los recurrentes, cuyo propietario ha sido requerido para que las retire, por lo que ninguna actuación contra sus propios actos ha llevado a cabo la Comunidad demandante. Y en tercer lugar, porque desde la instalación de la reja en su vivienda por los propietarios recurrentes, la Comunidad de Propietarios ha venido requiriéndoles para que retirara las rejas, primero en el acuerdo de la Junta de Propietarios de 4/08/2005 (F.98) en "propuesta de actuaciones en relación otros cerramientos en terraza", luego por acuerdo de la Junta de Propietarios de 15/04/2006 (F. 100 vuelto) en el apartado "B) Rejas blancas en balcón ( Virgilio ), mas tarde en acuerdo de la Junta de Propietarios de 10/08/2006 (F. 101 vuelto) donde la Comunidad reiteró el criterio de que los cerramientos deben ser por la parte interna y acordó exigir al Sr. Virgilio que retire el cerramiento, finalmente en la Junta de Propietarios de 20/08/2007 (F. 104 vuelto) en donde se acordó requerirle notarialmente para que retirara el cerramiento bajo apercibimiento de formular demanda judicial contra el mismo, requerimiento notarial que se llevó a cabo mediante Acta de 14/12/2007, y ante el caso omiso de los propietarios, se remitió carta certificada con acuse de recibo el 16/09/2008(F. 25-28) reiterando la retirada de la reja y finalmente, en fecha 6/04/2009 se presentó la correspondiente demanda (F. 2) que dio lugar al presente procedimiento. Ni la Comunidad de Propietarios se ha mantenido pasiva ante las obras realizadas por los propietarios demandados que permitiera hablar de tolerancia o consentimiento tácito de las mismas por parte de la Comunidad, máxime cuando los recurrentes han venido consintiendo todos estos acuerdos de la Comunidad de Propietarios denegatorio de la autorización y requiriéndoles para que retiraran la reja instalada al no interponer contra los mismos recurso alguno (en este mismo sentido nuestra SAP Castellón, Sección 1ª, Nº 392 de 10 Oct. 2.001 ). El motivo, por consiguiente, debe ser también desestimado.

QUINTO.- En virtud cuantas razones se han expresado con anterioridad procede, con la desestimación del recurso de apelación interpuesto, la confirmación de la Sentencia de la recurrida y la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Virgilio y Camila , contra la Sentencia dictada el día 25 de marzo de 2.010 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 5 de Vinarós , en los autos de Juicio Ordinario Núm. 427 del año 2.009, de los que este Rollo dimana, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución, e imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y expídase testimonio de la misma que, junto a los autos originales, serán remitidos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-