Sentencia Civil Nº 159/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 201/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCION Nº 3

S E N T E N C I A Nº 159/10

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

D. PEDRO JOSE VELA TORRES

REFERENCIA:

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº1 DE BAENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 201/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 418/2008

En la Ciudad de CORDOBA a veintidós de septiembre de dos mil diez.

La SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA ,ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de Procedimiento Ordinario nº 418/2008 seguidos en el JUZGADO MIXTO Nº1 DE BAENA entre el demandante Marino y el demandado Ángeles representado por la Procuradora Sra AMALIA SANCHEZ ANAYA y defendido por el Letrado Sr. RAFAEL HUERTAS MOLINA , pendientes en esta Sala a virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don PEDRO JOSE VELA TORRES .

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO MIXTO Nº1 DE BAENA cuyo fallo es como sigue: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Molina García en nombre y representación de DON Marino debiendo declarar y declaro la procedencia de la acción negatoria de servidumbre ejercitada y por tanto que la finca de la actora no está gravada con ninguna servidumbre de luces y vistas a favor de la finca colindante y debo condenar y condeno a que la demandada cierre la ventana indebidamente abierta a la propiedad de la actora o bien ordenar hacerlo a su costa y con imposición de las costas causadas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Ángeles que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose traslado de los mismo al Magistrado Ponente para que dictara la resolución procedente.

TERCERO.- Que en la tramitación de las dos instancias de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida,

PRIMERO .- Para centrar jurídicamente la controversia, debe partirse de la base de que en la acción negatoria de servidumbre, según constante y reiterada jurisprudencia, obra la presunción de libertad del dominio, por lo que se invierte la carga de la prueba, que habrá de recaer sobre el demandado que afirma la existencia del gravamen (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1989 ); ya que como dice la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 11 de octubre de 1988 , «el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre impone al que niega la servidumbre justificar su dominio sobre la finca que se pretende gravada, y hecha esta justificación, incumbe al que alegue derecho de servidumbre sobre la finca el probar su existencia». A su vez, la servidumbre de luces y vistas tiene el carácter de continua, entendiendo por tal el concepto legal del artículo 532 del Código Civil , conforme al cual son servidumbres continuas aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin intervención alguna del hombre, lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de exigir que entre los fundos dominante y sirviente exista un estado de hecho, de tal naturaleza y permanencia, que haga posible al titular la utilización de la servidumbre en cualquier momento, pero sin que sea necesario para ejercitar el derecho ya constituido la acción humana. El propio Código califica como continua la servidumbre de acueducto (artículo 581 ) y la jurisprudencia ha concedido el carácter de tal a la de luces y vistas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1988 , entre otras muchas). La distinción entre servidumbres continuas y discontinuas afecta a la prescripción adquisitiva (usucapión) y a la extintiva; respecto a la primera, las servidumbres discontinuas no son usucapibles y sólo podrán adquirirse a virtud de título (artículo 539 del Código Civil ); en cuanto a la segunda, el plazo de veinte años para la prescripción extintiva empezará a contarse desde el día que hubiere dejado de usarse la servidumbre respecto a las discontinuas, y desde el día en que haya tenido lugar un acto contrario a la servidumbre, respecto a las continuas (artículo 546.2 del Código Civil ). Asimismo, tiene el carácter de servidumbre negativa, puesto que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre; la doctrina considera que las servidumbres negativas son siempre no aparentes, pues el no poder hacer no se ve, y no cabe que dé lugar a signos que la revelen. La importancia práctica de la distinción entre positivas y negativas radica en la posibilidad de usucapión, en orden al cómputo del tiempo, conforme al artículo 538 del Código Civil , ya que en las positivas el "dies a quo" es aquel en el que se hubiere comenzado a ejercitarla, mientras que en las negativas el término comienza a contarse desde el día en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por acto formal al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre.

SEGUNDO .- En relación con estos caracteres de la servidumbre de luces y vistas, según el artículo 581 del Código Civil , en pared propia, contigua a finca ajena, sólo se permiten los denominados "huecos de ordenanza", que se consideran como de simple o mera tolerancia, por lo que, para adquirir verdadera servidumbre de luces será necesario ganar esos huecos por prescripción, y como la servidumbre de luces y vistas en pared propia se reputa negativa (como establece reiteradísima jurisprudencia, de las que, por "clásicas", cabe citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1997 , 1 de octubre de 1993 , 27 de mayo de 1986 , 9 de febrero de 1907 , 18 de octubre de 1909 , 15 de marzo de 1934 y 19 de junio de 1951 ), el tiempo necesario para adquirir por prescripción esta clase de servidumbres se cuenta desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, conforme al artículo 538 del Código Civil , por lo que el "dies a quo" para el cómputo del plazo de usucapión es aquél en que se produjo el denominado acto obstativo. Posteriormente, el propio Tribunal Supremo, sin variar dicha tesis, la ha matizado, aseverando que debe partirse del supuesto de que toda servidumbre de luces y vistas, al ser continua y aparente, es susceptible de ser adquirida por prescripción de veinte años, conforme a los artículos 537 y 538 del Código , teniendo dicha servidumbre carácter de negativa cuando los huecos están abiertos en pared propia del dueño del predio dominante y de positiva cuando tales huecos se hallan en pared medianera o propia del dueño del sirviente; en el caso de la servidumbre negativa, el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohibe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (por ejemplo, requerimiento para no edificar, interdicto de obra nueva para suspender la construcción), mientras que en el supuesto de la positiva el "dies a quo" del citado plazo lo constituye el día mismo de la apertura de los huecos (por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1988 ).

TERCERO .- Sobre dichas bases legales y jurisprudenciales, la parte demandada-apelante alega incongruencia de la sentencia, puesto que habiendo opuesto en su contestación tanto la prescripción extintiva, como la adquisitiva, la sentencia sólo trata esta última. Respecto de lo cual, si se analiza únicamente el fundamento jurídico tercero de la resolución apelada, en efecto parece que sólo se resuelve sobre la usucapión. Sin embargo, si se considera la sentencia en su conjunto, se aprecia que la prescripción extintiva también está tratata, si bien de forma implícita, en los fundamentos jurídicos primero y segundo. Y ello, porque la normativa sobre ambas prescripciones -extintiva y adquisitiva- tiene un fundamento común y es que, tratándose de servidumbre continua y negativa, el plazo para comenzar a computar el tiempo de ambos tipos de prescripción tiene el mismo "dies a quo", que es el del acto obstativo, por lo que considerando el juzgador de instancia que dicho acto obstativo se produjo al formularse la papeleta de conciliación el 2 de octubre de 2006, ninguno de los dos plazos legales había transcurrido. De modo que ni había prescrito la acción negatoria, ni se había adquirido la servidumbre por usucapión. Cosa distinta es que se pueda discutir en esta alzada si esa es la fecha en que efectivamente se produjo el acto obstativo, o puede tomarse en consideración una fecha anterior, pero ello no afecta a la congruencia de la sentencia, sino al fondo de su argumentación.

CUARTO .- En relación con lo expuesto en el fundamento anterior, la prueba practicada en autos no acredita que la ventana litigiosa coincida con un hueco anteriormente existente en la misma pared, cuya existencia habría sido admitida por el demandado desde hace décadas. Lo que consta es que había un hueco en una pared que daba al patio de la demandada, no al del actor. Y en todo caso, el convenio de 2 de septiembre de 1960 (folio 51 de las actuaciones), aparte de ofrecer una interpretación dudosa, porque no sitúa con exactitud los huecos a los que se refiere el pacto, haciendo únicamente mención a la existencia de luces recíprocas, por lo que no está claro que sea aplicable a la ventana que es concreto objeto de controversia en este procedimiento, tampoco puede considerarse como título constitutivo de la servidumbre, en los términos del artículo 537 del Código Civil , ya que de su propio tenor literal se desprende que se estableció un mero pacto de tolerancia (artículos 444, 1.941, 1.942 y 1.952 del mismo Código Civil ), revocable a voluntad de cualquiera de los intervinientes, mediante el simple tapiado del hueco.

QUINTO .- En cuanto a las costas del recurso, dado el sentir desestimatorio de esta resolución, han de imponerse a la recurrente, según determinan los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Ángeles , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Baena, con fecha 27 de marzo de 2009, en el Juicio Ordinario nº 418/08 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus extremos. Condenando a la parte recurrente al pago de las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.