Sentencia Civil Nº 159/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 74/2010 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00159/2010

Rollo Apelación Civil núm. 74/10

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a dieciocho de marzo de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caravaca de la Cruz, con el núm. 619/06, entre las partes: como actora en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Dulce , en primera instancia representada por el Procurador D. José Jiménez Ruiz y en esta alzada por la Procuradora Dña. Esther López Cambronero, siendo defendida en ambas instancias por el Letrado D. Antonio Faura Molina; y como demandada en primera instancia y apelante en esta alzada, Dña. Juliana , en primera instancia representada por la Procuradora Dña. Catalina Abril Ortega y en esta alzada por el Procurador D. Miguel Ángel Gálvez Giménez, siendo defendida por el Letrado D. Juan Ramón Calero García.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 17 de Diciembre de 2008 , dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Estimo la demanda interpuesta por la procuradora Juana Montiel Moreno en representación de Dulce frente a Juliana con los siguientes pronunciamientos:

- Declaro que la finca "Casa, en planta baja, sita en término de Moratalla, partido de la Loma de la Tejera, sin número" propiedad de Dulce no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la colindante "finca casa en Carretera de Calasparra, La Loma de la Tejera", propiedad de Juliana .

- Condeno a la demandada a reponer, mediante la ejecución de las obras de cerramiento necesarias, a su costa en el plazo de un mes, la finca propiedad de la actora al estado previo a la realización de la apertura de huecos o ventanas descritos, en el escrito de demanda que dio origen a los presentes autos.

En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Catalina Abril Ortega en representación de la parte demandada, Dña. Juliana , siéndole admitido, presentando el Procurador D. José Giménez Ruiz, en representación de la parte actora, Dña. Dulce , escrito de oposición al recurso formulado de contrario, siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 74/10 , designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelada y la parte demandada y apelante en esta alzada y señalándose Deliberación y Votación para el día 16 de Marzo de 2010.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Juliana se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se declare que la recurrente tiene un derecho de servidumbre de luces y vistas sobre la finca de la demandante en relación a la ventana de la primera planta del muro lindero de ambas fincas.

La sentencia de instancia estima la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, declarando que la casa en planta baja, propiedad de Doña Dulce , no está gravada con la referida servidumbre en favor de la finca colindante y propiedad de Doña Juliana .

Se alega en el recurso, como primer motivo, error en la valoración de la prueba, por no ajustarse a las reglas de la lógica, sana crítica y sentido común, discrepándose de lo razonado en instancia en relación con la ventana de la primera planta y con el hecho de que la misma no fue establecida por la dueña de ambas fincas para el servicio de una de ellas, manteniéndose durante largo tiempo, pues se indica en relación con lo declarado por la recurrente, que colocar una celosía no equivale a cerrar una ventana; que a la declaración del testigo, D. Pascual , no se le puede conceder valor probatorio al no ser el mismo imparcial al haber reconocido que media enemistad entre él y la recurrente, y que también es contrario a la lógica el valor que se concede a la prueba pericial al atender simplemente al informe escrito, sin tener en cuenta lo declarado y explicado por el perito en el acto de juicio, indicándose que pese a ser un perito de designación judicial no ha mantenido la apariencia de independencia y que su informe y la descripción que contiene el mismo, se contradice con lo que se aprecia en las fotografías aportadas, alegándose infracción por inaplicación del artículo 541 del Código Civil , pues se considera que están acreditados los requisitos exigidos por el mismo.

La sentencia de instancia afirma que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 541 del Código Civil , pues se indica que no ha quedado probado que fuera voluntad de la dueña de las dos casas y abuela de las partes, Doña Aurelia , el establecimiento de una servidumbre, aludiéndose a lo declarado por la propia demandada, a lo manifestado por el testigo, D. Pascual , y especialmente al informe realizado por el perito judicial.

El artículo 541 del Código Civil dispone: "La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura"

La sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 29-7-2000 , declara: "Las sentencias de 25 de junio de 1991 y 18 de marzo de 1999, con referencia a la precedente de 13 de mayo de 1986 , recogen la reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual "para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto (el art. 541 del Código Civil ), es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente: 1º. La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario. 2º. Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical. 3º. Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos. 4º. Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas. 5º. Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real".

Que no se aprecia error en la valoración de la prueba ni infracción por inaplicación del artículo 541 del Código Civil , pues las alegaciones que se esgrimen en el recurso no han desvirtuado lo razonado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, estimándose, pues, que la servidumbre de luces y vistas que se pretende, en cuanto a la ventana existente en la primera planta, no se ha adquirido en base a lo dispuesto en el artículo 541 del Código Civil , al no estar acreditados la concurrencia de los requisitos exigidos, pues no se ha demostrado que en el lugar en que se aprecia la ventana inferior, en zona de reciente construcción, según resulta de las fotografías obrantes a los folios 41 y 178, existiera con anterioridad a la ejecución de la obra realizada por la demandada otra ventana construida por la que fuera propietaria común de los inmuebles contiguos y actualmente pertenecientes a las partes litigantes, ni tampoco que cuando la madre de la demandante adquirió la propiedad existiera una ventana con vistas a la misma, pues aún aceptándose que existió una ventana se puede dar por acreditado que la misma fue tapada, como se sostiene por la demandante y se desprende de lo declarado por el testigo, D. Pascual . La propia demandada, Doña Juliana , en el acto de conciliación celebrado en fecha 11 de mayo de 2006 manifestó que la ventana que aparece con la persiana era una ventana del pajar que tenía la casa desde siempre, aunque durante un tiempo estuvo tapada con rasillas para evitar que entraran los animales. No se ha demostrado qué dimensiones tenía la ventana ni el lugar exacto donde se encontraba. Lo antes razonado se corrobora por el informe realizado por el Arquitecto Técnico, D. Luis Antonio , nombrado en el procedimiento, obrante a los folios 174 a 179, y ratificado en el acto de juicio, en el que se refiere que la antigüedad del muro existente en la planta baja y que cerraba ésta, es de más de cuarenta años y que no se observan vestigios o señales de la existencia de una ventana antigua, afirmaciones éstas a las que se concede valor probatorio al amparo de la facultad que confiere el artículo 348 de la LEC , ello teniendo en consideración las fotografías que se aportan con el informe, de las que se desprenden los datos que se refieren en el mismo.

SEGUNDO.- Como segundo motivo se alega infracción del artículo 537 del Código Civil , pues se indica que la servidumbre de luces y vistas al ser continúa y aparente se ha adquirido por prescripción de veinte años, indicándose que la demandada reconoció haber elevado una planta y que en ésta abrió una ventana, a la que no tenía derecho, pero que también afirmó que la ventana de la primera planta ha existido siempre, como se aprecia por la antigüedad manifiesta del muro a esa altura y que el hecho tapar una ventana con celosía no interrumpe el plazo de prescripción para la adquisición de una servidumbre de luces y vistas.

La sentencia de instancia declara que la servidumbre que se pretende es continúa, aparente y negativa y que no cabe considerar la existencia de tiempo suficiente para la prescripción adquisitiva a partir de un acto obstativo.

En el artículo 537 del Código Civil se establece: "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título, o por la prescripción de veinte años".

En el articulo 538 se dispone: "Para adquirir por prescripción las servidumbres a que se refiere el artículo anterior, el tiempo de la posesión se contará: en las positivas, desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente; y en las negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre".

La sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de octubre de 1993 , declara: "Conocida es la clasificación legal de las servidumbres (art. 533 ) en positivas y negativas, respondiendo las primeras a la obligación que tiene el dueño del predio sirviente de dejar hacer algunas cosas, o la de hacerlas por sí mismo, y las negativas cuyo significado radica en que al dueño del predio sirviente se le prohíbe hacer algo que le sería lícito si no existiera la servidumbre. Sin excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; más cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero". La sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de septiembre de 1992 , declara: "La simple apariencia física no es dato o factor abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción (artículo 537 del Código ) y sabido es que la servidumbre de luces y vistas por medio de huecos o ventanas abiertos en pared propia es negativa (sentencias de 20 de mayo de 1969; 26 de octubre de 1984; 16 de junio de 1902; 27 de mayo de 1932 y 19 de junio de 1951 ), por lo que el plazo de prescripción de veinte años para adquirirla ha de contarse desde el día en que el dueño del predio pretendidamente dominante hubiera prohibido por un acto formal -acto obstativo-, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, según rezan los artículos 533, 538 y 581, último párrafo del Código Civil ".

Que tras el examen de los autos debe desestimarse el anterior motivo, pues la parte demandada y recurrente no ha adquirido por prescripción la servidumbre de luces y vistas, pues esta servidumbre es continúa, aparente y negativa, por estar abierta en pared propia, pudiendo haberse adquirido por prescripción durante veinte años a contar desde un acto obstativo que hubiere realizado la demandada frente a la actora, titular ésta del predio supuestamente sirviente, sin embargo en el recurso de apelación no se hace mención al acto obstativo que marcó el inicio del cómputo del plazo de prescripción, ni tampoco la existencia de acto obstativo, se desprende de las pruebas obrantes en los autos. Carece, pues, de fundamento la infracción legal referida.

En atención a lo expuesto en éste y en anterior fundamento procede desestimar el recurso de apelación, de conformidad con lo sostenido en el escrito de oposición formulado por la representación de Doña Dulce .

TERCERO.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación y en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Catalina Abril Ortega en nombre y representación de Dña. Juliana , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caravaca de la Cruz en fecha 17 de Diciembre de 2008 , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 619/06, con imposición de las costas de ésta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos.