Sentencia Civil Nº 159/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 613/2010 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00159/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 613/10

Autos nº 84/10

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 159/2011

En Palma de Mallorca, a diez de mayo de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dª Blanca , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Frederic Xavier Ruiz Galmés, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Mª Cristina Vidal Jiménez-Alfaro, y como parte demandada -apelante Dº Teodoro , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Beatriz Ferrer Mercadal, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma en fecha 7 de mayo de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 84/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Don Francisco Xavier Ruiz, en nombre y representación de Doña Blanca debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en Llucmajor en fecha 23 de Octubre de 1989 entre Doña Blanca y Don Teodoro , quien ha sido declarado rebelde en el presente litigio, con las siguientes medidas.

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a doña Blanca , siendo la patria potestad compartida.

2.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio que fuera familiar a los hijos y por ende a la madre, como progenitora custodia.

3.- Se establece que don Teodoro podrá tener consigo a sus hijos los fines de semana alternos desde las 10 de la mañana del sábado hasta las 20 horas del domingo, debiendo recogerlo y reintegrarlo en el domicilio familiar.

4.- Don Teodoro satisfará en concepto de alimentos para los hijos comunes la cantidad de trescientos cincuenta Euros (350 Euros) pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

5.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes:

.- Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

.- Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.

.- Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

6.- La carga hipotecaria que pesa sobre el domicilio familiar deberá seguir siendo abonada por mitades pon ambos cotitulares.

Sin expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Doña Blanca , ejercitaba acción contra Don Teodoro en la que se solicitaba que se declarase el divorcio de los litigantes con relación al matrimonio celebrado en fecha 23.10.89, del que nacieron dos hijos, José Antonio, el día 24.12.89, y Juan Pedro, el 31.7.96, habiendo recaído sentencia de separación en fecha 28.5.1997 en la que se aprobó el Convenio regulador suscrito por las partes en fecha 1.4.97 . Admitida a trámite la demanda, se emplazo a la parte demandada y al Ministerio Fiscal para que comparecieran en autos y contestaran, haciéndolo el Ministerio Fiscal, mientras que el demandado no compareció siendo declarado en situación de rebeldía procesal.

La sentencia recaída en primera instancia estimó parcialmente la demanda declarando el divorcio y atribuyendo la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a doña Blanca , siendo la patria potestad compartida; y atribuyéndoles también el uso y disfrute del domicilio que fuera familiar a los hijos y, por ende, a la madre como progenitora custodia. Con relación a las visitas, estableció que don Teodoro podrá tener consigo a sus hijos los fines de semana alternos desde las 10 de la mañana del sábado hasta las 20 horas del domingo, debiendo recogerlo y reintegrarlo en el domicilio familiar; y debiendo satisfacer en concepto de alimentos para los hijos comunes la cantidad de 350 euros pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente; mientras que los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones referidas en el Fallo -trascrito en los antecedentes de la presente sentencia-, y estableciendo que la carga hipotecaria que pesa sobre el domicilio familiar deberá seguir siendo abonada por mitades pon ambos cotitulares.

Frente a la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, Don Teodoro , el cual se fundó en las alegaciones que se referirán:

· Primero.- En primer lugar esta representación considera que existe Infracción de normas o garantías procesales, al amparo del art. 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que hace referencia al desarrollo de la vista oral celebrado, cuando durante el proceso se admitió como prueba la declaración del propio demandado, sin apreciarse la falta de capacidad probatoria del mismo, quien acudió además a la vista sin representación procesal alguna, y cuya falta de elementos probatorios respecto a lo que manifestó en la vista pudo ser apreciado por el órgano Juzgador, en base a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en relación con el artículo 429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las normas que consideramos infringidas son el art. 429 y SS. de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre admisión y práctica de pruebas, en relación con el artículo 443 del mismo texto legal, y que ello da lugar a que se haya producido indefensión para mi representado en cuanto no han podido acreditar sus pretensiones en base a la declaración efectuada.

· Segundo.- Sobre el fondo del asunto. Es importante poner de manifiesto que nos hallamos ante un matrimonio cuya separación fáctica data de 1997, y que en aquellas fechas los litigantes firmaron el Convenio regulador que se ha seguido en este proceso y que se corresponde exactamente con la fecha de abril de 1996.

Que en el acto de juicio oral se puso de manifiesto por parte de mi mandante de que sus circunstancias habían variado significativamente los últimos años, así como las necesidades familiares y de sus hijos. Es por ello, que al entender desproporcionada según las circunstancias actuales de la familia, es por lo que impugnamos la cantidad en concepto de pensión de alimentos, según las circunstancias que a continuación exponemos.

· Tercero.- Que a pesar de constar un régimen de visitas lo más amplio y flexible posible, lo cierto es que en la actualidad, aunque la madre manifieste que el hijo menor se pueda encontrar a disgusto con su padre, ambos hijos pueden ver a su padre cuando así lo quieren, cumpliéndose el régimen de visitas respecto a los fines de semana alternos, llegando el hijo mayor a pasar prolongadas temporadas con su padre, siendo éste quien en determinadas ocasiones corre con todos los gastos del hijo común. Todo ello, el régimen de visitas acordado por los padres inicialmente y aprobado en sentencia, junto a las condiciones socio-laborales de los padres de estos hijos, hacen que planteemos este presente recurso de apelación donde impugnamos el pronunciamiento relativo a las pensión de alimentos que debe abonar el padre para sus hijos, por considerarlo desproporcionado, tanto por la situación económica, como por la nueva situación creada.

Que en el acto de vista celebrado sobre este procedimiento, Don. Teodoro ha manifestado, entre otras cosas, los problemas económicos por los que pasaba y que suscitaban serias dificultades para abarcar el régimen económico planteado en la demanda de divorcio. Que en el momento de la vista sobre este procedimiento el Sr. Teodoro hacía frente a los siguientes gastos económicos:

- Los gastos de diversos préstamos, de la entidad Cofidis por un valor de 3.600 euros, con la entidad Mediatis por un valor de 1.527,76 euros, y con la entidad Citi financial, que comparte con Doña Lourdes por un valor de 102.645,28 euros.

- El préstamo de su vehículo por un valor de 16.268,66 euros.

- Los gastos propios del consumo de combustible, de los cuales adjuntamos extracto de la entidad financiera del Corte Inglés.

- Un plan de pensiones con la entidad La Caixa.

- Y los gastos de la vivienda en la que reside en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 .

Todo lo cual asciende a un total de 1.206, 51 euros de pagos mensuales, a los cuales hacer frente además de los

Además, en la fecha presente, mi representado se halla en situación de paro laboral provocado por la terminación de su contrato, disponiendo entonces de las prestaciones de desempleo como único medio de subsistencia.

Todo ello no hace sino empeorar la situación económica, la cual no se ajusta a la realidad expuesta en la sentencia objeto de este recurso.

· Cuarto.- Que como ya hemos expuesto, y siendo como ocurre que el hijo mayor de la pareja tiene completa libertad para convivir con su padre durante largos períodos de tiempo, y ante todo lo expuesto entendemos que debe reducirse la pensión acordada hasta un máximo de 200 euros la pensión acordada a abonar por mi representado con carácter mensual, ello sin perjuicio de que se mantengan los pronunciamientos respecto a los gastos extraordinarios.

Debemos recordar lo establecido en el artículo 146 de nuestro CC , en cuanto a que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios del alimentante y a las necesidades del alimentista, lo que supone la necesidad de establecer una cantidad proporcional del obligado referida a los ingresos netos, de acuerdo a las necesidades de los hijos, claramente, pero que guarde relación y proporción con los ingresos y medios del otro progenitor, la madre en este caso.

Consideramos que las posibilidades del obligado deben tenerse en cuenta, habida cuenta de que no es preciso duplicar los gastos del hijo mayor, cuando este transcurre tiempo conviviendo con su padre, especialmente en una economía ajustada como es la de esta familia.

· Quinto.- Si bien es cierto, como dicta la sentencia, que se ha instado al Sr. Teodoro a que afronte la carga hipotecaria sobre el domicilio familiar, el mismo ha manifestado en diversas ocasiones que siendo la madre de sus hijos quien reside en el mismo junto con su nueva pareja, y que la situación económica es tan ajustada, ha pedido que se considerase la cuantía de dicha carga hipotecaria que recae sobre el mismo, y que en la actualidad consiste en la cantidad de 600 euros para cada una de las partes; cantidad que en su conjunto se hace inasumible por parte del recurrente dada su situación económica.

Por ello, la parte apelante terminó suplicando que se revoque la sentencia impugnada y en su lugar dicte otra conforme a las circunstancias que impugna en la misma, junto a lo demás que en Derecho proceda.

La representación procesal de la parte apelada, doña Blanca , se opuso a los motivos del recurso en base a las siguientes alegaciones:

· PRIMERA.- No ha existido infracción grave del procedimiento como manifiesta la parte adversa. Se han cumplido los plazos para que el demandado fuera correctamente notificado, sabia de la interposición de la demanda pero no "quiso contestar". Prueba de ello es que compareció en el día y hora señalado para la vista. La actora y el demandado, conversan regularmente, en asuntos relacionados con sus hijos, y conocía la fecha de la vista y el asunto que se iba a tratar.

· SEGUNDO.- Entrando en el fondo de la cuestión el único motivo que cuestiona la aparte apelante y que sirve de base de su recurso de apelación es el asunto económico: pensión alimenticia y pago del préstamo hipotecario. Ciertamente, la cuota del préstamo hipotecario (1200€/mes) es muy alta. Pero se suscribió el contrato del préstamo con la entidad Bancaria por ambos litigantes, ambos eran conscientes de lo que suscribían y ello no es motivo, para proceder a un modificación a la baja, de la pensión de alimentos de ambos hijos que se fija en 350€/mes por el Juzgado. Es decir, es un problema de tipo económico, pero la sentencia es ajustada a las circunstancias y necesidades de los dos hijos del matrimonio, sobre todo en relación al menor. Por tanto la sentencia debe ser confirmada en todos sus extremos.

Por todo lo expuesto, la parte apelada terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación presentado de contrario, manteniendo en su integridad la resolución recurrida y con expresa condena en costas a la apelante.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar la que resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante sostiene, en primer término, que existe una infracción de normas o garantías procesales, "...al amparo del art. 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que hace referencia al desarrollo de la vista oral celebrado, cuando durante el proceso se admitió como prueba la declaración del propio demandado, sin apreciarse la falta de capacidad probatoria del mismo, quien acudió además a la vista sin representación procesal alguna, y cuya falta de elementos probatorios respecto a lo que manifestó en la vista pudo ser apreciado por el órgano Juzgador, en base a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en relación con el artículo 429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . ". Respecto de dicha petición, aprecia la Sala, por un lado, que en el suplico de su recurso no solicita nulidad alguna en concordancia con la pretendida infracción; y, por otro lado, que no se aprecia en los términos del recurso la existencia de infracción alguna, al ser acorde a Derecho la prueba de interrogatorio en la persona de un demandado declarado en situación procesal de rebeldía, pese a que no comparezca con abogado y procurador. En consecuencia, no puede prosperar el citado alegado por cuanto que, ni se incorpora al petitum del recurso petición concreta al respecto, ni se aprecia irregularidad alguna en lo alegado.

TERCERO.- Seguidamente, con relación al fondo del asunto, la defensa de la parte apelante impugna el pronunciamiento relativo a las pensión de alimentos que debe abonar el padre para sus hijos, por considerarlo desproporcionado, tanto por la situación económica, como por la nueva situación creada, precisando que " ...en el acto de vista celebrado sobre este procedimiento, Don. Teodoro ha manifestado, entre otras cosas, los problemas económicos por los que pasaba y que suscitaban serias dificultades para abarcar el régimen económico planteado en la demanda de divorcio. Que en el momento de la vista sobre este procedimiento el Sr. Teodoro hacía frente a los siguientes gastos económicos: Los gastos de diversos préstamos, de la entidad Cofidis por un valor de 3.600 euros, con la entidad Mediatis por un valor de 1.527,76 euros, y con la entidad Citi financial, que comparte con Doña Lourdes por un valor de 102.645,28 euros; El préstamo de su vehículo por un valor de 16.268, 66 euros; Los gastos propios del consumo de combustible, de los cuales adjuntamos extracto de la entidad financiera del Corte Inglés; un plan de pensiones con la entidad La Caixa; y los gastos de la vivienda en la que reside en la DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 . .../... Además, en la fecha presente, mi representado se halla en situación de paro laboral provocado por la terminación de su contrato, disponiendo entonces de las prestaciones de desempleo como único medio de subsistencia. ".

Sin embargo, observa el Tribunal que la parte demandada apelante no acredita tales alegaciones pues no solicita el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia, y, de hecho, habiendo permanecido el demandado en situación procesal de rebeldía en primera instancia tras emplazamiento llevado a cabo en la persona de su hijo y sin que dicho emplazamiento haya sido impugnado, probablemente tampoco hubiera sido procedente el recibimiento de prueba, en el caso en que se hubiera pedido en esta alzada ex artículo 460.3 LEC , al no justificarse en autos que la rebeldía trajera causa de una situación que no le fuera imputable al rebelde.

En dicho sentido, procede recodar el razonamiento jurídico segundo de la sentencia de instancia, en el que ésta se fundó para el establecimiento de las medidas en relación a los hijos:

"Segundo.- Mediante el presente procedimiento, doña Blanca pretende que se adopten las siguientes medidas complementarias al divorcio:

Que se le atribuya la guarda y custodia del hijo menor de edad Juan Pedro.

Que se atribuya el uso de la vivienda conyugal a ella y a sus dos hijos.

Se establezca un régimen de visitas lo más amplio y flexible posible, teniendo en consideración la edad del hijo menor y que, como mínimo, sea los fines de semana alternos y la mitad del periodo vacacional de Navidad, Semana Santa y verano.

Se establezca una pensión de alimentos de 500 Euros, a razón de 300 Euros para el hijo menor de edad y 200 Euros para el hijo mayor todavía dependiente económicamente, y que desde la fecha de la demanda reside exclusivamente con ella (Petitum modificado en las alegaciones previas)

Pues bien, en el procedimiento que nos ocupa, pese a la declaración de rebeldía, compareció a la vista el demandado, sin abogado y procurador, siendo interrogado sobre las cuestiones interesadas por la parte demandante, concordando la atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre.

En relación al régimen de visitas, el artículo 94 del Código Civil dispone que el progenitor que no tenga consigo a los hijos tendrá derecho a visitarlos, fijando el Juez el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, pudiéndose limitar y suspender este derecho si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o si se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos en la resolución judicial. Preguntada Doña Blanca , con ocasión de su interrogatorio, sobre el régimen de visitas de su hijo de 13 años, que en el mes de Julio del año en curso cumplirá 14, la misma declaró que su hijo no veía mucho a su padre puesto que el menor se encuentra a disgusto cuando está con él, si bien precisó que a ella no le constaba un mal cuidado del padre con el hijo. Por ello, entiende esta juzgadora que lo adecuado es mantener el régimen de visitas que las partes acordaron en el convenio de separación, al no haber quedado acreditada la inadecuación del mismo.

Por lo que respecta a la pensión de alimentos para los dos hijos comunes que debe abonar el Sr. Teodoro , como progenitor no custodio, al haber reconocido ambos progenitores, con ocasión de sus interrogatorios, que el hijo mayor de edad es dependiente económicamente de sus padres y que reside en la misma vivienda que su hermano y su madre, procede valorar previamente las siguientes circunstancias personales y económicas concurrentes en los integrantes del núcleo familiares:

1. Los ingresos de Don Teodoro , quien ha reconocido que trabaja durante seis meses como camarero de hotel percibiendo 1.500 Euros, con las pagas extra incluidas, y nueve meses con la empresa Alcan, percibiendo 900 Euros mensuales, lo que prorrateado supone una media mensual de 1.400 Euros.

2. Los ingresos de Doña Blanca , quien ha reconocido que percibe 675 Euros por su trabajo de camarera y 120 Euros a la semana por su trabajo de limpiadora, lo que supone una media mensual de 1.155 Euros.

3. Que el hijo menor Juan Pedro estudia en el Instituto de Llucmajor y lleva a cabo la actividad de fútbol, con un coste anual de 300 Euros. Juan Pedro es asmático lo que supone un mayor gasto farmacéutico.

4. Que el hijo mayor de edad José Antonio ni estudia ni trabaja.

5. Las prestaciones "in natura" que la madre realiza respecto de los dos hijos comunes al ostentar la guarda y custodia respecto del menor y al convivir con el hijo mayor.

6. La pensión que los litigantes pactaron en el convenio regulador de su separación firmado en el año 1996, a razón de 40.000 pesetas mensuales. Cantidad que actualizada y en Euros debería ascender a 350 Euros aproximadamente.

7. Los gastos ordinarios y presumibles de ambos progenitores.

8. Sobre el domicilio familiar pesa una carga hipotecaria que deben los litigantes afrontar por mitades, a razón de 600 Euros cada progenitor.

9. Don Teodoro ha dejado de pagar la mitad de la hipoteca y la pensión de alimentos, ante un supuesto embargo de su salario acordado por la Agencia Tributaria, que no ha quedado debidamente acreditado, ante la situación de rebeldía procesal en la que se encuentra.

Sentado lo anterior, entiende esta juzgadora que debe de mantenerse la pensión pactada en su día por las partes, al considerar la misma ajustada a la capacidad económica de las partes y a los gastos de los hijos, sin que se haya practicado prueba alguna tendente a acreditar que las circunstancias tenidas en cuenta, en su día, para pactar tal cantidad hayan variado, exigiéndole expresamente al Sr. Teodoro para que afronte la carga hipotecaria sobre el domicilio familiar, que se considera como integradora de la pensión de alimentos, bajo apercibimiento de que de no hacerlo se procederá a abrir la vía de apremio. "

Ante dicha motivación, entiende la Sala que la misma no ha quedado neutralizada por los alegatos de la parte demandada-apelante, quien no prueba las alegaciones que realiza en esta alzada, las cuales, además de ser extemporáneas y huérfanas de acreditación, evidencian en si mismas una elocuente contradicción al mostrar un nivel de endeudamiento innecesario e impropio de una persona con ingresos tan escasos como los pretendidos por el demandado. Invocándose, por ejemplo, la existencia de un préstamo de su vehículo por un valor de 16.268,66 euros, siendo notoria la existencia de vehículos dignos y más baratos, además de existir un mercado de segunda mano más económico todavía. Y se invoca también la existencia de un plan de pensiones con la entidad La Caixa, el cual en modo alguno puede prevalecer frente al derecho de alimentos de los hijos.

Llamando la atención, finalmente, que lo que implícitamente pretende el demandado apelante cuando solicita que se reduzca la pensión hasta un máximo de 200 euros mensuales, es una modificación a la baja de la pensión en su día acordada en el Convenio regulador, que ascendía a 40.000 pesetas mensuales actualizables con arreglo al IPC; lo cual constituye una petición de modificación de la sentencia de separación que aprobó en su día el Convenio regulador suscrito por las partes, por considerar que concurre alteración sustancial de las circunstancias entonces tenidas en cuenta. Petición que resulta claramente extemporánea pues debió haberse formulado en primera instancia ex artículo 770 LEC. Conclusión también extensible al alegato, invocado en el Hecho Quinto del recurso de apelación, y que, si bien es impreciso, parece deducirse de él una voluntad de que se le exima al demandado-apelante de pagar su cuota en la hipoteca sobre la que fuera vivienda familiar; petición que, por lo tanto, debe ser también desestimada pues debió haberse planteado en primera instancia en el modo previsto en el citado art. 770 LEC .

En definitiva, la parte demandada-apelante no acredita la pretensión de insolvencia en que funda su recurso, ni puede considerarse excesiva o desproporcionada la pensión impuesta en primera instancia, ascendente a la suma de 350 euros para dos hijos y que viene a corresponderse, de modo actualizado, con la en su día pactada en el Convenio regulador de la separación conyugal. Debiéndose recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia analizando los arts. 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, concurriendo además en autos en la madre una prestación in natura , habida cuenta de que, al que al tratarse del progenitor custodio, aporta mayor dedicación a los hijos. Habiendo señalado reiteradamente este Tribunal, en concordancia con la línea jurisprudencial mayoritaria, que cuando se discute en juicio la determinación de una pensión alimenticia en favor de los hijos y con cargo a un progenitor, nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española, en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Por lo que la plasmación en una resolución judicial de una interpretación minimalista de dichas normas, la cual vendría constituida por la concesión de la pensión de alimentos pretendida en autos por la parte apelante, debería necesariamente fundarse en una excepcional acreditación de insolvencia y de prolongada e ineludible incapacidad que hiciera de todo punto insostenible tan obligada cobertura, acreditación de la que adolecen los presentes autos, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la resolución de instancia.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Teodoro , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Beatriz Ferrer Mercadal, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma en fecha 7 de mayo de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 84/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.