Sentencia Civil Nº 159/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 568/2010 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 568/2010 C3

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 560/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 22 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 159/11

Ilmos. Sres.

D.JOAN CREMADES MORANT

Dª.ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª.M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a seis de abril de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 560/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 22 Barcelona, a instancia de D/Dª. TELEFONICA DE ESPAÑA S A U , contra D/Dª. XL INSURANCE COMPANY LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, JARDI DE BERA SL, EXCAVACIONES ANDREU, S.L., ESTRUCTURAS BETON S A Y ALLIANZ,CIA.DE SEGUROS Y REASEGUROS SA ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de febrero de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sr. Rubio Ortega en nombre de TELEFÓNICA DE ESAPAÑA, S.A. UNIPERSONAL frente a JARDÍ DE BERÀ S.L, ALLIANZ CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., ESTRUCTURAS BETÓN S.A., XL INSURANCE COMPANY LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA y EXCAVACIONES ANDREU S.L. y en consecuencia condeno a los demandados a abonar solidariamente a la actora:

1.La suma de 87.301'82 euros (dentro de la cual XL INSURANCE LIMITED responderá únicamente hasta 82.301'82 euros, y ALLIANZ hasta 72.301'82 euros).

2.Los siguientes intereses : a) Sobre la cifra de 72.301'82 euros ALLIANZ y XL INSURANCE deberán los del art. 20 LCS desde el 17.11.06 hasta el completo pago y JARDI DE BERÁ, ESTRUCTURAS BETÓN y EXCAVACIONES ANDREU los deberán al tipo de interés legal del dinero desde el 21.08.07, 23.02.09 y el 25.02.09 respectivamente hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde sentencia hasta el completo pago. b) Respecto de la suma de 10.000 euros XL INSURANCE deberá intereses del art. 20 LCS desde el 17.11.06 hasta el completo pago, y JARDI DE BERÁ, ESTRUCTURAS BETÓN y EXCAVACIONES ANDREU los deberán al tipo de interés legal del dinero desde el 21.08.07, 23.02.09 y 25.02.09 respectivamente hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde sentencia hasta el completo pago. c) Sobre la cifra de 5.000 euros JARDI DE BERÁ, ESTRUCTURAS BETÓN y EXCAVACIONES ANDREU los deberán al tipo de interés legal del dinero desde el 21.08.07, 23.02.09 y 25.02.09 respectivamente hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde sentencia hasta el completo pago. Dentro de cada tramo de capital la responsabilidad por intereses de cuantos demandados figuran en él será solidaria en la cifra concurrente. 3.Sin costas. "

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de marzo de 2011 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO .-La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare a los demandados JARDI DE BERÀ SL, ALLIANZ CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, ESTRUCTURAS BRETÓN SA, XL INSURANCE COMPANY LIMITED Sucursal en España y EXCAVACIONES ANDREU SL, civilmente de los daños en las instalaciones de TELEFONOCA DE ESPAÑA SAU en la confluencia de las calles Enric Granados con Mataró y consecuentemente se condene a aquellas a abonar solidariamente a ésta, la suma de 99.350'23 €, con las deducciones que, por franquicias, correspondan a las aseguradoras, más los intereses que se detallan en el suplico. A dicha pretensión se opusieron: a) ALLIANZ y JARDI DE BERA SL, por (1) defecto en el modo de proponer la demanda (respecto de la cuantía); (2) franquicia del "20% de la indemnización, con un mínimo de 1500 € y un máximo de 15.000 €" según la póliza; (3) falta de legitimación pasiva de JARDI DE BARA SL, en tanto que es meramente promotora que no dispone de personal técnico ni de operarios, siendo imputables a las ejecutantes manteriales que actuaban autónomamente y a la dirección facultativa; (4) subsidiariamente, pluspetición, en tanto que se trata de una valoración unilateral que no se ajusta al perjuicio realmente soportado (mano de obra y unidades de material, deproporcionadas en relación con la magnitud del siniestro); (5) inaplicabilidad del art. 20 LCS, en base al apartado 8 . b) Estructuras BRETON SA, alegando su falta de legitimación, pues nada tiene que ver con la excavación ni dirige la ejecución de la obra, limitándose a ejecutar las órdenes de la dirección facultativa, aparte de que la actora no acredita la causa del desprendimiento; subsidiariamente, pluspetición. c) EXCAVACIONES ANDREU SL , en base a que seguía las instrucciones de la anterior sin autonomías respecto del lugar donde debía llevar a cabo los movimientos de tierras, que no excavó bajo la acera, y que se desmoronaron por las características del terreno; subsidiariamente, pluspetición, aportándose con la demanda dos valoraciones distintas de la misma fecha, y en todo caso muchos de los conceptos no corresponden a un perjuicio real. d) XL INSURANCE COMPANY LIMITED, aseguradora de Estructuras Bretón SA, encargada de la cimentación, suministrando hormigón y colocándolo en las zanjas que previamente había preparado la empresa de excavación, siguiendo las instrucciones de la dirección facultativa, por lo que su actuación no influyó en el siniestro, descartando asimismo que lo fuese la excavación misma; subsidiariamente, pluspetición, respecto de la valoración unilateral de la actora.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, estableciendo la suma de 87.301'82 €, de la que responden solidariamente las tres demandadas, y con ellas las sumas correspondientes, tras deducir las franquicias antedichas respecto a las aseguradoras, con los intereses que, detalladamente constan en el fallo y en relación con el fundamento de dicha resolución, y sin declaración sobre las costas causadas por cuanto se estima un 87'87 % de la suma reclamada; parte de la suma de en 94.371 €, reclamada extrajudicialmente, de lorma reiterada, lo que considera "acto propio", de cuya suma detrae 4362'88 € por servicios de vigilancia y 3706'33 € por material recuperado. Frente a dicha resolución se alzan: a) TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, respecto del importe concedido, reiterando el reclamado y la no imposición de las costas a los demandados (la reclamación extrajudicial de la primera valoración, no supuso un acto propio respecto de la suma reclamada en la demanda, singularmente porque las demandadas no aceptaron aquella, y porque el perito informa lo adecuado de la suma reclamada en la demanda), que deben incluirse el 10% por "Servicios y vigilancia", y 8.080'89 € por el material recuperado. Consecuentemente, el debate queda reducido a (1) si la cuantía objeto de reclación extrajudicial, quedó fijada como "acto propio"; (2) si procede o no excluir el concepto "servicios de vigilancia" por importe de 4.362'88 €; (3) la suma procedente a deducir por material recuperado; (3) las costas de la primera instancia.

SEGUNDO. -No se cuestionan pues los hechos constitutivos de la pretensión deducida, sino solo el alcance de la indemnización, y solo por la actora, que reitera en esta alzada su pretensión inicial, en su integridad; tampoco se cuestiona que la actora tenía encomendada la reparación de las averías a la empresa Avanzit Telecom, cuyos empleados elaboraron el "Parte de Siniestro", detallando la instalación dañada y datos sobre la producción de la averías, eventuales causantes y reparación provisional; asimismo se levantó acta notarial en 21.11.2006 sobre los referidos daños, con una serie de fotografías sobre el siniestro y sus consecuencias (f. 42 y ss) ni que la reparación de cuyos referidos daños fue inicialmente valorada en 94.371 € (f. 48 y ss), suma de la que se parte en la sentencia, frente a lo reclamado en la demanda, en base a que, tras dicha reparación, fueron definitivamente valorados en la suma reclamada de 99.350'23 € (f. 51 y ss), incluidos los trabajos encomendados a terceros.

Existieron reclamaciones extrajudiciales, vía burofax, de la primera suma (sin IVA, cuya suma, además coincide con la pericial de ALLIANZ a que se aludirá), acompañadas de la factura con los detalles, a todas las demandadas salvo a la aseguradora de ESTRUCTURAS BRETON (f. 61 y ss), recibidos por los destinatarios en fechas 21.8.2007 , 28.5.2008 , 9.10.2008 , 23.2.2009 y 25.2.2009 , que no fueron atendidas, formulándose la demanda en 31.2.2009 (6 días después del último burofax) en base a otra factura, con la misma fecha que la acompañada a las reclamaciones por importe de 99.350'23 € (ciertamente errónea al incorporar partidas de Avanzit de 27.8.2007, por lo que debe ser posterior). La Sala comparte, con la resolución recurrida, que dichas reclamaciones supusieron un acto propio vinculante, en todo caso, a efectos de prueba (a desvirtuar por la actora, lo que no se ha conseguido).

La doctrina sobre los actos propios los incluye en el art. 7 CC (en relación con los "principios generales" del art. 1 CC ), en tanto que la inadmisibilidad del venire contra factum propium, es derivación necesaria e inmediata del principio de buena fe, y en la protección de la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar (límite a un derecho subjetivo o a una facultad) cuando se ha creado una expectativa razonable ( SSTS, entre otras, 12.12.1985 , 11.5.1988 , 30.12.1992 , 7 abril y 10 junio 1994 , 30.9.1996 , 21.2.1997 , 16.2.1998 , 9.5.2000 , 21.5.2001 , 22.10.2002 , 13.3.2003 , 14 y 28 de octubre 2005 , 26.1.2006 , 19.11.2007 , 31.10.2007 , 19.12.2007 , 23.1.2008 ,...)

Y eso es lo que ha ocurrido en presente caso, concurriendo todos los presupuestos requeridos por la jurisprudenciaeclamó, reiteradamente y en el mismo sentido, y mucho tiempo después de concluidas las reparaciones (el coste final debía ser sobradamente conocido), una determinada cantidad (acto adoptado y realizado libremente, que, como se dice en la resolución recurrida, excluye el error al derivar en inexcusable), voluntad manifestada, espontánea y libre, de forma expresa, inequívoca, indubitada y concluyente, con ánimo de causar estado (evitar la reclamación judicial con referencia a una concreta deuda, extinguiéndola previamente, y así se admite al interponer el recurso : "Si las demandadas hubieran aceptado el pago de la reclamación inicial y lo hubieran efectuado,...no podría reclamar más, se habría llegado a un acuerdo plenamente efectivo...se habría aceptado ....una modificación de la valoración a la baja" ), definiendo inalterablemente la posición jurídica de su autor que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio (nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior).

TERCERO.- Respecto de las deducciones: (1) En cuanto al concepto de "servicios y vigilancia", en la sentencia se excluye la partida de servicios y vigilancia de 4.362'88 € (en base a la declaración del Sr. Sergio , LR de Telefónico, cuando afirma que "pasaba de vez en cuando, cada dos días, supervisión continua no, al cabo de dos días, si hay algún problema" para comprobar lo que hacía la entidad contratada para la reparación, pero también añade que se encargó de ir a la obra al día siguiente para comprobar el siniestro y los daños y proyectas las actuaciones posteriores, manifestando que era la actora la que realizaba el proyecto de reparación, que llevaba el tema administrativo correspondiente a la misma, papeleo, confección de pactivas, comprobación de las actuaciones de Avanzit, compra, almacenamiento y suministro de los materiales a ésta, comprobación de la eficacia de la reparación, que el perito considera actuaciones necesarias, y por tanto no superfluas, que exluyen todo enriquecimiento injusto, y sí, que tales actuaciones son consecuencia necesaria del hecho generador). En este punto, se revela clarificadora, la pericial del ingeniero de telecomunicación especializado en comunicación, Sr. Juan Ignacio , exhaustivo, contando con toda la documentación obrante en las actuaciones, ratificado primero y, después, contestando a todas las cuestiones planteadas por las partes y a las aclaraciones que le fueron formuladas en el juicio (f. 299 y ss), precisamente en relación con el Informe del Gabinete Pericial Armengol SL a instancia de ALLIANZ (f. 44 y ss, por lo tanto, ajeno a la actora), valora los daños en 94.371 € (coincide además, con la suma reclamada reiterada y extrajudicialmente por la actora), más la reparación provisional (5.372'36 €), es decir 99.743'39 €, sin que existan méritos para disentir de sus conclusiones, y entre ellas (a los presentes efectos) que: a) analiza, con detalle y en relación con la normativa aplicable al supuesto, las facturas de Avanzit Telecom SA, a los f. 54, 56, 58 (detallados a los f. 55, 57 y 59, incluyendo los trabajos de albañilería) por mano de obra, a las que se añadieron porcentajes o incrementos variables más el IVA y por materiales empleados que considera "estrictamente necesarios para la reparación de la avería de autos", con deducción del "material recuperado", lo que se relaciona en la "solicitud de factura ajena" a los f. 51 y ss . b) Se incluyen (en la factura inicial y en la definitiva) el 10% (porcentaje "globalizado" fruto de la experiencia, que el perito considera válido para cobrar unos servicios y trabajos "que, sin duda alguna, se han efectuado", establecido incluso en normas como la Ley de Contratos de las Administraciones públicas) por servicios de vigilancia y actividades de administración, sin IVA, que suele facturarse, abonándose a los contratistas y en el presente caso, la suma de 4744'55 € se revela conforme con los trabajos efectuados, y el porcentaje por costes indirectos, suma que considera adecuada y su coste es el de mercado, de forma que las partidas incluidas en la factura de Avanzit Telecom SL son las técnicamente necesarias. c) En la factura obrante a los f. 51 y ss, no se aplica el IVA. (2) respecto del material recuperado, en la primera factura se constatan 4.374'56 € por material recuperado (chatarra), y sin embargo en la segunda aparecen 8.080'89 €; ciertamente Don. Sergio , representante de la actora, manifestó que dicha partida se contabiliza según peso, que, lógicamente, antea (primera factura) y después (2ª factura) debía ser el mismo, y preguntado al respecto, manifestó que no sabía qué responder, pero, a diferencia de lo que se razona en la resolución recuurida y acogiendo su argumento, la cantidad más beneficiosa para el perjudicado deudor es la segunda y no la diferencia entre ambas, es decir, tomando por base la primera factura, de la suma total (f. 48) 98.745'59 € (y no del resultado "total" de la valoración, al mismo folio, en que ya se han deducido los referidos 4374'56 antedichos), ha de deducirse la cantidad de 8.080'93 €, lo que da un resultado de 90.664'66 €, importe a indemnizar; salvo las franquicias (15.000 respecto de ALLIANZ, es decir 75.664'66 € y 5000 respecto de XL, es decir 85.664'66 €), lo que ha de tener su reflejo en los intereses, partiendo de un "tramo de indemnización sobre el que todas las responsabilidades solidarias concurren" de 75.664'66 €.

CUARTO. -En orden a las costas, han de tenerse en cuenta los siguientes datos: 1) ciertamente se estima parcialmente la demanda, casi en un 91% de lo reclamado en la demanda; 2) al formularse ésta, ya existía el informe del Sr. Cosme por ALLIANZ que valora los daños en 94.371 € (coincide además, con la suma reclamada reiterada y extrajudicialmente por la actora), más la reparación provisional (5.372'36 €), es decir 99.743'39, 3) tal valoración coincide sustancialmente con la pericial judicial contradictoria; 4) ante las reclamaciones extrajudiciales, no existe ninguna respuesta de las demandadas, obligándose a la actora a formular la demanda. Tales datos, existiendo una estimación sustancial respecto de la suma reclamada, hace procedente la expresa imposición de las costas de la 1ª instancia a las demandadas, sin que proceda, por estimación parcial del recurso, declaración especial sobre las causadas en esta alzada.

Fallo

QUE estimando parcialmente el recurso formulado por TELEFONICA DE ESPAÑA SAU contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución y, en su lugar, condenamos a las demandadas a abonar solidariamente a la actora la suma de 90.664'66 € (de la que XL INSURANCE responderá solo hasta 85.664'66 y ALLIANZ hasta 75.664'82 €) más los intereses del art. 20 LCS sobre la referida última suma para ALLIANZ, y el interés legal en las fechas establecidas en el fallo, respecto de JARDI DE BERÀ SL, ESTRUCTURAS BRETÓN SA y EXCAVACIONES ANDREU SL, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución (en relación con el fundamento 6º de la misma), con expresa imposición de las costas de 1ª instancia a las referidas demandadas y sin declaración sobre las causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Encontrándose la Ilma. Sra.Magistrada ISABEL CARRIEDO MOMPIN de baja por enfermedad y en consecuencia impedida para firmar, habiendo asistido ella misma a la deliberación del asunto, y votado esta resolución, procede a firmar por ella de conformidad con el art. 204.2 LEC .

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.