Sentencia Civil Nº 159/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 341/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00159 /2011

SENTENCIA Nº 159

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: ACCIÓN REIVINDICATORIA

LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA Y UNO DE MARZO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación número 341/2010, dimanante de Juicio Ordinario nº 491/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de

Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de Febrero de 2010 , siendo parte, como demandante-apelante, D. Conrado , representado en este Tribunal por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendido por el Letrado D. Carlos Javier Calvo Carranza; y como demandada-apelada, Dª Ofelia , representada en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Prieto Casado y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Gallardo González.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Debo de estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Gutiérrez Moliner, en nombre y representación de DON Conrado , contra DOÑA Ofelia y en consecuencia debo de condenar y condeno a la demandada a retirar el acopio de arena depositado en la finca del actor, absolviendo a la demandada de las demás pretensiones contra ella deducidas y sin hacer mención en cuanto a las costas causadas".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Conrado , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 3 de Febrero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Conrado ejercitando acción reivindicatoria, acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y acción negatoria de servidumbre de desagüe, frente a Dª. Ofelia solicita se declare:

1º.- Que el actor D. Conrado es propietario de la finca que se describe como: "Finca sita en la localidad de Mozuelos de Sedano, en el término municipal del Valle de Sedano (Burgos), paraje Las Quintanas, Polígono NUM000 , parcela nº NUM001 , con una superficie de 1.048 m2, según reciente medición" , y que se ordene a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y en consecuencia a retirar de la finca del actor la arena acoplada en su propiedad, todos los elementos que discurren por el subsuelo de al finca del demandante, el alero que vuela sobre la misma, en toda la superficie que rebase la propiedad del actor, y la acera de hormigón en toda la extensión que invada la finca del actor.

2º.- Que la finca del actor no se encuentra gravada con una servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de la demandada y que se condena a la demandada a cerrar las ventanas abiertas en el inmueble propiedad del actor en la pared que linda con la finca de actor.

3º.- Que se condene a la demandada a realizar las obras necesarias sobre el tejado de su vivienda de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo, o calle o sitio público y no sobre el suelo del actor, y en todo caso a recoger las aguas de manera que no cause perjuicio a la finca del actor.

La Sentencia de Primera Instancia, considera que dada la indefenición de la finca del actor tanto en cuanto a la superficie como a linderos, no puede considerarse acreditado que llegue hasta donde el actor pretende, estimando solo la pretensión relativa a la retirada del acopio de arena que si considera probado se encuentra dentro de la finca del actor.

Formula recurso de apelación la parte actora con la pretensión de que se estime íntegramente su demanda.

SEGUNDO.- Que la parte actora es propietaria de la finca nº NUM001 del Polígono NUM000 del Paraje de Las Quintanas, Valle de Sedano, Mozuelos de Sedano es un hecho que no le es dado discutir a la demandada, por cuanto tal condición está reconocida en las cartas que en los años 2006 y 2007, con motivo de las obras que la demandada realizó en su vivienda, se cruzaron los litigantes.

No puede negarse en juicio la legitimación admitida fuera de él.

No obstante, la condición de propietario del actor de al finca nº NUM001 del Polígono NUM000 , al pago de Quintanas de Valle de Sedano (Mozuelos de Sedano), ha quedado suficientemente probada en las actuaciones.

Se aporta como título de dominio Acta de repartición de las fincas de Dª. Eulalia , entre sus hijos, de fecha 3 de Enero de 1997 firmada por madre e hijos.

Ciertamente no se ha aportado certificado de defunción de Dª. Eulalia no obstante haberlo afirmado aquí dos de sus hijos, el actor y el testigo D. Ignacio, que han manifestado que repartieron las fincas entre los hermanos, y que desde la fecha del fallecimiento de la madre, cada uno ha poseído la finca que le tocó.

Si a este hecho se añade que el actor D. Conrado figura como propietario de la Parcela NUM001 del Polígono NUM000 en la escritura pública de aceptación y adjudicación de la herencia de los padres de la demandada de fecha 27 de junio de 2006, otorgada entre otras personas por la demandada, así al describir la "Finca al pago de Las Quintanas, Polígono NUM000 , parcela NUM002 de cinco áreas y noventa y una centiáreas", (finca nº 7 de la relación de bienes descritos en la escritura pública, folio 85 vlto.) al decir "linda: Norte y Oeste, finca nº NUM003 de Alexander ; Sur, finca NUM001 de Conrado ; Este, finca NUM004 de Adoracion ".

Es cierto que en la finca que se adjudica en el Acta de Partición de fincas de Dª. Eulalia , madre del actor, de 1997, se identifica la finca que se adjudica al actor como Finca la REM de 1088 m2.

Pero es la propia demandada Dª. Ofelia , al contestar una de las cartas remitidas por el actor, la que identifica la finca NUM001 del Polígono NUM000 como Finca "La Ren", por lo que no hay duda ninguna que la demandada tiene reconocida al actor, la condición de propietario de la parcela NUM001 del Polígono NUM000 del pago de Quintanas de Mozuelos de Sedano, y que esta finca es conocida como "La Ren", extremos que, además, resultan corroborados por la documentación obrante en autos, tanto la aportada por el actor como por la demandada.

TERCERO.- La cuestión realmente controvertida entre las partes es el lindero Sur, de la parcela del actor la NUM001 del Polígono NUM000 .

El actor, en su demanda señala como lindero Sur "con edificios", afirmando que esa finca llega hasta las edificaciones.

Sin embargo la demandada niega que el inmueble de la C/ DIRECCION000 nº NUM005 , de su propiedad, linde con la parcela NUM001 del Polígono NUM000 , sino con espacio público, tal y como aparece en el catastro.

Ninguno de los documentos que aporta el actor contiene descripción de linderos de la finca.

En el Acta de repartición de las fincas de la madre, únicamente se hace constar "La Ren" con 10,88 áreas.

En la Cédula de Propiedad nº 209 de Dª. Eulalia , con fecha de inscripción de 1956, consta la finca del Polígono NUM000 , parcela NUM001 del pago de Quintanas del Termino Municipal de Sedano se describe la finca con Era -11ª, de 10 áreas, 88 centiáreas.

En la Cédula de Propiedad Provisional del actor D. Conrado , se señala la superficie de 6 áreas, 82 centiáreas.

Esta superficie es la que figura en el Catastro hasta que el actor en el año 2007 solicitó la modificación de la superficie catastral, procediendo la Gerencia Territorial del Catastro a su modificación, asignando una superficie de 1158 m2, de los cuales 135 m2 corresponden a suelo urbano.

De lo expuesto resulta que no existe en las actuaciones ni un solo documento en el que conste los linderos o límites de la finca del actor; que documentos en los que solo se identifica como "parcela NUM001 del Polígono NUM000 ".

Pese a que el actor dice en su demanda que " La finca, según su titulo de propiedad, linda al Norte con la parcela nº NUM002 , propiedad de D. Alexander ; al Este con parcela nº NUM004 propiedad de Dª Adoracion y camino; Oeste con parcelas NUM003 y NUM006 propiedad de D. Alexander ; y al Sur con edificios ", esta delimitación no resulta de titulo alguno, sino que se realiza unilateralmente por el actor.

Según resulta del informe pericial de la propia parte actora, emitido a su instancia por el Arquitecto Técnico D. Pedro Miguel , la superficie de la finca (que en el catastro actual, rectificado a instancia del actor, en el año 2007, tiene 1158 m2) medida en el terreno su superficie es de 1085 m2.

Igualmente el perito del actor constata que en el plano del catastro existen dos zonas en blanco entre la Parcela NUM001 del polígono NUM000 y las edificaciones colindantes, que están excluidas de la parcela NUM001 .

El perito Sr. Pedro Miguel denomina estos "espacios sin propiedad" como letras A y B, que señala en su plano nº 1 (folio 29). Igualmente constata que "el espacio sin propiedad" según el catastro, señalado como letra A corresponde, aproximadamente, con la acera realizada por el propietario de la vivienda colindante.

Si tenemos en cuenta que el actor no ha aportado documento alguno en el que se describan los linderos de la finca; que la superficie de la misma en el catastro ha variado sin justificación alguna: de los 1088 m2 en la Cédula de Propiedad de la madre del actor en 1956, a los 682 m2 en el Catastro anterior a la modificación operada, a instancias del actor, en el año 2007; fecha a partir de la cual tiene 1158 m2, si bien 135 m2 de los mismos son naturaleza urbana; y que según medición del perito de la parte actora tiene 1.085 m2; lo único que podemos tener por acreditado es que el actor es propietario de la Parcela NUM001 del Polígono NUM000 , con la configuración gráfica que tiene en el catastro actual, que, básicamente, y teniendo en cuenta la diferente escala y falta de detalle del Catastro Antiguo de Rústica incorporado al plano nº 1 del perito de la actora, se ha de considerar coincidente con este.

La falta de descripción documental de los linderos de la finca no queda suplida con el testimonio del hermano del actor y del primo de la demandada, testimonios que se caracterizan por "casi no recordar nada", lo que no es extraño teniendo en cuenta que trataban de recordar situaciones de hace casi 40 años, fecha en la que los padres del actor se marcharon del pueblo según declaró el hermano del actor, que la finca no se ha cultivado destinándose a las labores propias de era, encontrándose en situación de "pérdida" según del primo de la actora

La demandada, aporta su título de propiedad del edificio de la C/ DIRECCION000 nº NUM007 de DIRECCION001 nº NUM007 , escritura pública de fecha 27 de Junio de 2006, que se describe como "Todo, como una sola finca, linda: frente, calle Iglesia; fondo e izquierda, calles; derecha, edificio en calle Iglesia, número trece de Ofelia y edificio en calle Iglesia, número quince de Ofelia ". La descripción del lindero "fondo e izquierda, calles" avalaría que el "espacio sin propiedad" del catastro, señalado con la letra "B" por el perito de la parte actora, no pertenece a la finca del actor, pero en modo alguno permitiría entender que el terreno del rincón no pertenece a la Parcela NUM001 del Polígono NUM000 .

La demandada no ha aportado el título de propiedad del inmueble de la C/ DIRECCION000 nº NUM005 , que aún cuando sea un documento privado de compraventa de la actora a sus padres, según manifiesta, podría haber ayudado al esclarecimiento del lindero Sur de la finca del actor y aclarar fundamentalmente la naturaleza del terreno situado en el rincón que, salvo "el espacio sin propiedad" "B", según el catastro forma parte de la finca NUM001 del actor, y que como tal debe serle reconocido, pues la existencia de ventanas en las paredes ruinosas, a falta de la más mínima prueba de que se trate de espacio público (salvo el espacio sin propiedad B); y habiendo declarado tanto el actor como su hermano con rotundidad que en esa zona existían árboles, debe considerarse, tal y como hace el catastro pertenecen a la finca nº NUM001 del actor.

Partiendo de la configuración que en el plano del Catastro tiene la finca del actor, sin duda las conducciones subterráneas realizadas por la actora, foto 4 del informe de la parte actora, discurren dentro de la parcela NUM001 , por lo que no habiéndose alegado la existencia de derecho de servidumbre alguno para justificar tal intromisión, procede estimar la demanda en cuanto a la petición de su retirada.

No procede la condena de la demandada al cierre de las ventanas del inmueble nº NUM005 de la C/ DIRECCION000 de su propiedad que se observan en la fotografía nº 1, ni a la retirada del alero de la vivienda, ni la retirada de la acera de hormigón por cuanto esta se ha realizado en el "espacio sin propiedad" señalado con la letra A por el perito de la actora, zona excluida en el catastro de la finca NUM001 ; por lo que está situada entre la vivienda de la actora y la finca NUM001 , sobre la que vuela el alero, y sobre la que tienen vistas rectas las ventanas de la vivienda edificada por la actora.

CUARTO: La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se haga imposición de las costas de la segunda instancia (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación de la parte actora contra la Sentencia de fecha 26 de Febrero de 2010 , que se revoca parcialmente, acordando, en su lugar, estimar parcialmente la demanda formulada por el actor D. Conrado contra Dª Ofelia y

1.- Declarar que el actor es propietario de la Parcela nº NUM001 del Polígono NUM000 , al pago o paraje Las Quintanas, en la localidad de Mozuelos de Sedano, Valle de Sedano (Burgos), con los linderos que resultan de la configuración gráfica que la finca tiene en el Catastro.

2.- Condenar a la parte demandada Dª Ofelia a retirar el acopio de arena depositada en la finca del actor.

3.- Condenar a la demandada Dª Ofelia a retirar todas las conducciones e instalaciones que discurren por el subsuelo de la finca del actor.

No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA , estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.