Sentencia Civil Nº 159/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 721/2010 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º CINCO DE MARBELLA

JUICIO DE MENORES N.º 505/08

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 721/10

S E N T E N C I A N.º 1 5 9 / 1 1.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

En Málaga, a veintitrés de marzo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Menores N.º 505/08 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Marbella, sobre medidas de hijos menores, seguidos a instancias de Doña Carmela , representada en el recurso por la Procuradora Doña Consuelo Tapia Quintana y defendida por el Letrado Don Francisco Gamito Ariza, contra Don Miguel , representado en el recurso por la Procuradora Doña María Castrillo Avisbal y defendido por el Letrado Don Francisco José Rodríguez Calvo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Marbella dictó Sentencia de fecha 24 de febrero de 2010 en el juicio de Menores N.º 505/08 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que estimando parcialmente la pretensión formulada por D.ª Carmela , contra D. Miguel , debía acordar y acordaba las medidas sobre menores de pareja de hecho contenidas en los razonamientos jurídicos; todo ello sin hacer expresa imposición de costas" (sic).

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 23 de marzo de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia fija a favor del menor Luis Manuel , nacido el día 16 de enero de 2001, fruto de las relaciones mantenidas por ambos litigantes, las siguientes medidas: a) atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores; b) como régimen de visitas padre e hijo, establece el de fines de semana alternos, sábados y domingos, desde las 11 a las 20 horas, sin pernocta, y los martes y jueves de cada semana desde las 18 a las 20 horas, debiendo el padre recoger y entregar al menor en el domicilio materno; c) como pensión alimenticia a favor del menor y a cargo del padre, se establece la suma de 200 euros al mes, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, cantidad que será actualizada anualmente conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que lo sustituya, con efectos enero de 2011; d) se fija igualmente la obligación de ambos progenitores de satisfacer por mitad los gastos de índole extraordinaria que pueda generar el menor, siempre que se acuerden de común acuerdo por ambos y previa justificación documental de los mismos, tales como escolares (libros y material escolar de inicio de curso, actividades extraescolares, médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, todo ello sin especial imposición de costas a ninguno de los litigantes. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación el demandado-reconviniente a través de su representación procesal.

SEGUNDO .- Expresa el recurrente que la Sentencia apelada omite todo pronunciamiento sobre la reconvención por dicha parte articulada, si bien, pese a alegar incongruencia omisiva, no suplica en el escrito de interposición del recurso de apelación la posible nulidad de actuaciones que podría resultar de concurrir la infracción procesal alegada, lo cual veta a esta Sala toda posibilidad de pronunciamiento en tal sentido, ex artículo 227 LEC . El análisis de la reconvención articulada por el Señor Miguel permite colegir que la única pretensión que se articula en dicho escrito es la relativa a que se le fije un régimen de visitas para con su menor hijo, suplicando expresamente el que propone , adaptado a su situación laboral actual, y la Sentencia hoy apelada fija un régimen de visitas padre e hijo, por lo que no cabe duda de que dicha resolución, aun cuando expresamente no consigne en el Fallo, que estima en parte la reconvención, no incide en incongruencia omisiva alguna, pues establece el régimen que se considera más adecuado a la tutela del interés preferente del menor y, aunque ciertamente el régimen de visitas que establece no coincida con el pretendido por el hoy recurrente, ello no es motivo para revocar el establecido, en la medida que tutela en forma adecuada el interés preferente del menor, el cual está por encima de los deseos, necesidades y caprichos de sus progenitores, siendo buena prueba de ello el hecho de que, pese a que el recurrente afirma que la Sentencia incide en incongruencia omisiva en el suplico del recurso, ni solicita declaración de nulidad, ni tan siquiera combate el régimen de visitas padre e hijo fijado en la misma , limitándose todas las alegaciones a girar sobre la suma alimenticia fijada en la Sentencia, por lo que la alegación carece de toda trascendencia.

TERCERO.- El verdadero caballo de batalla de la apelación formulada por el demandado recurrente es el relativo a la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor de su menor hijo, 200 euros al mes, suma esta que considera desproporcionada en relación a su situación económica actual, y sobre la cual la juzgadora a quo ha errado a la hora de valorar el material probatorio obrante en los autos, estimando como cuantía alimenticia más proporcionada la suma de 120 euros al mes, pidiendo, en tal sentido, la revocación de la Sentencia, tesis impugnatoria que el tribunal colegiado de la segunda instancia no llega a aceptar, por cuanto que procede traer a colación como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" . En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ) y que las tablas cuantitativas en las que pretende amparar su pretensión impugnatoria la demandante, además de desconocidas por este tribunal, en absoluto, podrían tener carácter vinculante para el órgano judicial al no tratarse de normativa legal, sino, al parecer, de un criterio meramente orientativo establecido por determinados Juzgados de Familia, es lo cierto que no se aprecia error alguno en la juzgadora a quo a la hora de cuantificar los alimentos en favor del menor, en la suma de 200 euros al mes, en la medida en que dicha cantidad, no sólo no cubre siquiera una parte mínima de las necesidades mensuales del menor, pudiendo considerarse como de mera subsistencia, sino que además el obligado cuenta con edad y con experiencia laboral más que suficiente como para poder generar ingresos que le permitan atender al derecho alimenticio de su menor hijo, cuando, además, la economía de la madre, que sin duda también viene obligada a contribuir a los alimentos del menor, es, a todas luces, más modesta que la del padre, por lo que la Sala considera que la cuantía alimenticia se ha fijado de conformidad a las circunstancias que concurren en el supuesto enjuiciado y en atención a las necesidades del menor, y a las posibilidades económicas del alimentante, lo que nos lleva al perecimiento del argumento de apelación y, consecuentemente, a la íntegra confirmación de la Sentencia apelada.

CUARTO.- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Miguel , frente a la Sentencia de fecha veinticuatro de febrero de dos mil diez , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia N.º Cinco de Marbella , en los autos de Menores N.º 505/08 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución , con imposición , a la parte apelante , de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.