Sentencia Civil Nº 159/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 6/2011 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00159/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 6/11

SENTENCIA Nº 159/11

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSÉ ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN

En VALLADOLID, a treinta de Mayo de dos mil once.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal nº 149/10 del Juzgado de 1ª Instancia núm. Tres de Valladolid, seguido entre partes, de una como demandante-apelante EL Cristobal , mayor de edad, con domicilio en Madrid, representado por la Procuradora Sra. Escudero Esteban y asistido por la Letrada Dª Eva Mª Molina Casquete, y como demandada-apelada Dª Almudena , con domicilio en Valladolid, representada por el Procurador Sr. De Benito Gutiérrez y asistida por la Letrada Dª Teresa Barahona Cordero, con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; sobre guarda y custodia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 12 de julio de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Doña Ana Isabel Escudero Esteban en nombre y representación de DON Cristobal contra DOÑA Almudena , debo acordar y acuerdo lo siguiente:

- No atribuir a Don Cristobal la guarda y custodia de su hijo Valeriano , no procediendo por tanto la entrega de éste al padre, si bien se le otorga un régimen de visitas más amplio que el que tenía otorgado en medidas provisionales, el padre podrá estar con su hijo todos los sábados desde las 11 horas a las 20 horas, realizándose la entrega y recogida en Aprome, y dos tardes a la semana (martes y jueves) a las 20:30 horas el padre podrá comunicarse telefónicamente con Valeriano .

- No se revoca ni se deja sin efecto la atribución de la tutela del menor constituida a favor de su abuela Doña Almudena , ni tampoco procede la remoción de la misma.

- Se acuerda que por el equipo psicosocial asignado a este Juzgado se elabore en Septiembre de 2010 un nuevo informe sobre el desarrollo y evolución de las visitas, debiendo comparecer ante el Equipo Psicosocial el día 30 septiembre 2010 a las 9:30 horas el padre y a las 12:30 horas abuela materna e hijo.

Se mantiene la pensión de alimentos a favor del menor acordada en el Auto de fecha 13 abril 2010 dictado en el procedimiento de Medidas Provisionales 156/10. No se hace expresa imposición de costas.".

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso por el Ministerio Fiscal y por la representación de la parte demandada. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de mayo, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia, dictada por ese Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Valladolid de fecha de 12-7-10 , fue interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Cristobal , en reclamación de su demanda sobre la guarda y custodia del menor, revocación de la tutela constituida para con el mismo a favor de su abuela (vid demanda principal), pensión de alimentos y algunos otros extremos sobre el régimen de visitas. Se trata en los presentes autos sobre las pretensiones deducidas por la representación procesal de D. Cristobal , frente a Dª Almudena , sobre atribución al mismo de la guardia y custodia de su hijo, Valeriano , nacido en fecha de 14-7-03, fruto de su unión con Dª Brigida (fallecida en fecha de 31-10-06), cuya filiación paterna fue reconocida por Sentencia de fecha de 17-12-09 , y que en la actualidad se encuentra bajo la guarda y custodia de su abuela Dª Almudena , como tutora de referido menor otorgada por Sentencia del año del 2007, ante la situación de desamparo en que se encontraba el menor, al tiempo del fallecimiento de su madre, única progenitora legalmente determinada y sobre cuya tutela interesa esa parte demandante se revoque y deje sin efecto, consecuencia de la filiación paterna ya reconocida legalmente que implica la asunción de la plena patria potestad sobre su hijo. Formula su oposición a referida demanda Dª Almudena , que considera contraproducente y perjudicial para el menor la revocación de la guarda y custodia, accediendo al mantenimiento de un régimen de visitas paterno filial, mantenimiento de la tutela legalmente constituida y anterior al reconocimiento de la filiación paterna, sobre cuyo efecto sobre la patria potestad implícita a referida filiación debe ser la de quedar en suspenso la misma y con mantenimiento de la pensión de alimentos en vigor y a cargo del padre (200 mensuales).

SEGUNDO.- Conforme determina el art. 112 del Código Civil , la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar y su determinación legal tiene, incluso, efectos retroactivos. Siendo la patria potestad consecuencia inmediata de la determinación de la filiación, la que implica la facultad de tenerlos en su compañía, ejerciendo la guarda y custodia de los hijos, de entre otras facultades (arts. 154 y demás concordantes del Código Civil ). Sentado entonces el ineludible efecto de atribución de la patria potestad respecto del padre o madre cuya filiación haya sido determinada, por cualesquiera medios legalmente establecidos, no cabe sino revertir la misma en favor del apelante, con la plenitud de su contenido y efectos, cual la guarda y custodia plena respecto del menor, ahora único hijo de D. Cristobal , lo que solo puede impedirse cuando se haya proveído y declarado judicialmente la correspondiente privación o suspensión de la patria potestad, solo por las causas legalmente establecidas ( art. 170 del Código Civil ), lo que no ha acontecido en el caso de autos. La propia Sentencia de Instancia, lejos de negar al apelante referido efecto de ostentación de la patria potestad intrínseca a su paternidad, razona sobre una posible situación de suspensión de la patria potestad, de hecho, atendidas las peculiaridades del caso y en invocación del superior interés del menor (ciertamente en inicial incongruencia "extra petita", pero legalmente posible por tratarse de pronunciamientos relativos a los superiores intereses de los menores que siempre puede el Juzgador adoptar de oficio), pero sin que se haya producido declaración legal alguna, ni causa legal concurrente, para poder interpretar producida referida suspensión. De hecho, la apelada interesa ahora en su oposición al recurso, la declaración formal de referida suspensión, interpretando que la patria potestad a favor del padre va a resultar incompatible con la constitución de la tutela, que fue declarada legalmente con anterioridad al reconocimiento de la paternidad.

Pero no se trata tanto de la coexistencia (no parece posible), de la correcta y legalmente constituida tutela a favor de la apelada Dª Almudena , con toda pertinencia en el momento en que fuera constituida, sino de que, producido el reconocimiento de la filiación paterna, con todos sus intrínsecos efectos, cesa la situación que fundamentara, precisamente, aquella institución tutelar (situación de desamparo del menor), al resurgir en el padre (padres) todas las atribuciones para la guarda y custodia del menor (derecho y deber inseparables), al desaparecer aquella situación de desamparo que la propiciara. Habiendo padres, solo en ellos residen las facultades y obligaciones derivadas de su patria potestad, salvo que la misma fuera legalmente extinguida (suspendida en su caso). De suerte que si ambas instituciones: patria potestad y tutela, entran en conflicto, en incompatibilidad cual la ostentación de la guarda y custodia del menor, será esta última la que deberá ceder a favor de la primera.

Tampoco ha resultado acreditado en autos, la existencia de indicio objetivo alguno que pueda revelar una amenaza o riesgo para el menor, a la hora de producirse el cambio en su guarda y custodia, sobre cuya eventualidad, parece la Sentencia de Instancia arbitrar una transitoriedad o prudencial dilación, pero sin concretar régimen transitorio alguno, sin perjuicio de lo que pueda decidirse en ejecución de Sentencia (y como parece postular el propio demandante) y habida cuenta del tiempo en que pudiera producirse el cambio en la custodia y guarda del menor, luego de haberse prácticamente culminado el ciclo escolar y transcurrido ya un tiempo desde que se produjera el resurgimiento de la patria potestad paterna, desde que se restableciera el contacto paterno filial, desde que se iniciaran las presentes actuaciones (Febrero del 2010). Los propios informes técnicos psicosociales, a propósito del ya iniciado y mantenido con normalidad régimen de visitas paterno filiar (luego de producirse el reconocimiento de la filiación paterna y aun antes), fechas de 30-6-09, 14-6-10,...revelan no solo una buena relación paterno filial y desarrollo del rol afectivo en el menor con regular desarrollo de las visitas, sino que apuntan a un eficaz y regular ejercicio de la función paterna de parte del apelante (buena aptitud paterna).

Producida la plena recuperación de la patria potestad paterna a favor del apelante, procede la consiguiente extinción de la institución tutelar, conforme determina el art. 277 del Código Civil , y conforme se postula consecuentemente en el recurso de apelación interpuesto, congruentemente con lo peticionado en su demanda.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts 394 y 398, de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual y vigente, Ley 1/00, de 7 de Enero , sobre las costas procesales causadas en este recurso de apelación, no cabe pronunciamiento alguno.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN, promovido por la representación procesal de D. Cristobal , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Valladolid de fecha de 12-7-10 , en los presentes autos sobre, guarda y custodia del menor Valeriano y frente a Dª Almudena , DEBEMOS REVOCAR, referida Resolución recurrida para DECLARAR LA PROCEDENCIA de atribuir a D. Cristobal , la guarda y custodia de su hijo Valeriano , con todos los efectos legales de su patria potestad, con extinción de la institución tutelar constituida respecto de Dª Almudena . Sobre las costas procesales causadas en este recurso de apelación, no cabe pronunciamiento alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.