Sentencia Civil Nº 159/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 37/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 37/2011-C

JUICIO ORDINARIO NÚM. 628/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANTA COLOMA DE GRAMENET

S E N T E N C I A nº 159/2012

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON PASCUAL MARTÍN VILLA

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 628/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Gramenet, a instancia de Montserrat y Modesto representados por el procurador D. Jose Manuel Luque Toro, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE SANTA COLOMA DE GRAMENET representada por el procurador D. Sergi Bastida Batlle. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día dieciocho de junio de dos mil diez por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" FALLO

Que debo desestimar en parte la demanda interpuesta por de Dª Montserrat y Modesto representados por el Procurador Sr. Muns Falcó, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE SANTA COLOMA DE GRAMENET representada por la Procuradora Sra. Caba Samper y debo

DECLARAR y DECLARO el acuerdo adoptado en la Junta general Extraordinaria de Propietarios celebrada en fecha 5 de mayo de 2009 relativo a la instalación de un ascensor en la finca, ajustado a derecho, con la excepción de la compensación ofrecida a la parte actora, que deberá ser sustituida por la compensación dineraria que resulte en un proceso de determinación cuantitativa en ejecución de sentencia en los términos establecidos en el Fundamento de derecho Sexto de esta sentencia.

Todo ello sin hacer especial mención en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Montserrat y Modesto mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 2 de febrero de 2012.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero : La comunidad de propietarios del edificio sito en DIRECCION000 número NUM000 de Santa Coloma de Gramanet adoptó en 5 de mayo de 2.009 el acuerdo de instalar en el edificio un ascensor, ocupando a dicho efecto 2,75 metros cuadrados de un patio de luces propiedad de los demandantes, cuya superficie total era de 5,63 metros cuadrados, de tal manera que se ocupaba permanentemente un 48,84 por ciento de la superficie total del patio. Acordó también la comunidad que la indemnización a los propietarios así afectados habría de consistir en exonerarla del pago de la cantidad que le correspondería abonar por la instalación.

El departamento afectado del modo expuesto era el bajos primera y sus propietarios, Dña. Montserrat y D. Modesto , formularon demanda en solicitud de que se declarase nulo el aludido acuerdo.

El Juzgado desestimó en lo principal la demanda, de manera que declaró ajustado a derecho el acuerdo de instalación del ascensor, pero no así el relativo a la indemnización, respecto a la cual acordó se fijaría en ejecución de sentencia.

Segundo : En los aspectos de hecho tienen razón los apelantes: el patio de luces que se verá afectado es de su propiedad exclusiva y la superficie que se ocupará es la que se ha dicho en el anterior fundamento jurídico.

Los demandantes sostienen que no puede aplicarse el acuerdo en cuestión porque ello implicaría privarles de un trozo del patio, que es de su propiedad exclusiva, lo que va contra lo dispuesto en el artículo 553-25.4 del Código Civil de Cataluña, conforme al cual los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y disfrute de cualquier propietario requieren su consentimiento expreso. Eso es lo que ocurría con el acuerdo impugnado: disminuía la facultad de usar el patio de luces que era propiedad exclusiva de los demandantes.

Se plantea, por tanto, una vez más, la cuestión de si es posible privar de una pequeña parte de la propiedad de uno de los departamentos para instalar un ascensor. De hecho de lo que se trata aquí es de privar de una parte de la propiedad. Muy pequeña en relación con la total superficie del departamento, pero muy importante en relación con el patio de luces.

El único amparo normativo que puede encontrar semejante privación es el establecido en el artículo 553-39.2 del mismo cuerpo legal, conforme al cual la comunidad puede exigir la constitución de servidumbres permanentes sobre elementos de uso privativo distintos de la vivienda estricta, si son indispensables para la ejecución de los acuerdos de mejora adoptados por la junta o para el acceso a elementos comunes que no tengan ningún otro. Por tanto, se plantea la cuestión de si, con dicho amparo, cabe actuar como aquí acordó la comunidad. Es decir, si la privación de una parte de la propiedad puede considerarse equiparable al establecimiento de una servidumbre.

La cuestión puede considerarse desde este punto de vista pese a que la comunidad no acordó constituir una servidumbre porque, aunque formalmente no se adoptó un acuerdo semejante, lo que se acordó sólo puede encontrar el amparo normativo dicho y, por tanto, en la medida en que la comunidad mantenga la vigencia de aquel acuerdo, estará constituyendo una servidumbre, o manteniendo su constitución. Aunque no lo dijese ni lo acordase expresamente, pues la decisión de privar de una parte de la superficie sólo puede tener ese amparo legal, de tal modo que, en adoptándose y manteniéndose el acuerdo, se constituye la servidumbre, que es, repetimos, su único amparo legal posible.

Tercero : Este tribunal se ha pronunciado ya varias veces en el sentido de admitir lo que ha acordado la comunidad de propietarios en este caso, en sus sentencias de 1 de diciembre de 2.009 y 29 de marzo y 8 de julio de 2.011 .

En primer lugar ha de señalarse que, de aplicarse en todo caso lo dispuesto en el artículo 553-25.4, no podría aplicarse lo dispuesto en el otro precepto citado en ningún caso, pues constituir una servidumbre, como autoriza a hacer el artículo 553- 39, normalmente comporta disminuir las facultades de uso y disfrute.

En la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2.011 , antes citada, se decía que los acuerdos de instalación de ascensores, y otros semejantes, tienen un régimen jurídico específico en el número 5 del artículo 553-25, sin que en ese régimen específico se establezca salvaguardia alguna para lo dispuesto en el número cuatro del precepto. Ahora hemos de ratificar el argumento y repetir que la norma catalana no establece ninguna salvaguardia a favor del número 4 citado, a diferencia de lo establecido en la normativa estatal, en la que el artículo 17, regla primera, párrafo tercero, de la Ley de Propiedad Horizontal , al regular los acuerdos para suprimir barreras arquitectónicas que dificulten la movilidad, comienza por señalar que lo que establece es sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 10 y 11. En este último, en su número 4, se contiene una norma semejante a nuestro artículo 553-25.4. Y repetimos que en el número 5 de este último artículo 553-25 no existe esa salvedad que encontramos en la norma estatal.

Por otra parte y pese a esa salvedad a que hemos hecho referencia, contenida en el artículo 17, regla primera, párrafo tercero, de la Ley de Propiedad Horizontal , el Tribunal Supremo ha declarado que privar de una parte de la propiedad para instalar un ascensor constituye crear una servidumbre. Así lo señaló en las sentencias de 18 de diciembre de 2.008 , 22 de diciembre de 2.010 y 24 de marzo de 2.011 , aun cuando en la segunda de dichas sentencias no autorizó la actuación de la comunidad de propietarios, porque la privación de una parte de la superficie privativa comportaba punto menos que hacer inservible el departamento afectado. Jurisprudencia recaída, se insiste, pese a que en la Ley de Propiedad Horizontal existe una norma en todo equivalente a nuestro artículo 553-25.4 , como hemos expuesto ya.

Por consiguiente, puede privarse de una superficie que no constituya vivienda estricta, al amparo de la norma que permite constituir servidumbres, cuando es preciso para ejecutar los acuerdos previstos en el artículo 553-25.5 del Código Civil de Cataluña. De ahí que no pueda considerarse inválido el acuerdo impugnado, el cual, por otra parte, no hace inservible en absoluto la vivienda de los demandantes, ni la afecta gravemente.

Cuarto : Por las razones expuestas se confirmará la sentencia recurrida.

No obstante, la cuestión no es aún pacífica y son de apreciar dudas de derecho, que han de conducir, como se hizo en la anterior sentencia de esta sección de 29 de marzo de 2.011 , a no formular pronunciamiento respecto a las costas de la apelación, en uso de la autorización que nos confiere el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Montserrat y D. Modesto contra la sentencia de fecha dieciocho de junio de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Santa Coloma de Gramanet en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de la segunda instancia y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.