Sentencia Civil Nº 159/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 213/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 213/2011

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO Nº 933/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

S E N T E N C I A núm 159/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a ocho de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 933/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA, a instancia de Dª. Eugenia , contra D. Jeronimo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Eugenia representado en esta alzada por el Procurador Dª Mª ESMERALDA GASCON GARNICA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de octubre de 2010 , por la Sra. Jueza del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por DOÑA Eugenia , representado por el Procurador DOÑA MARIA ESMERALDA GASCON GARNICA contra D. Jeronimo , representado por la Procuradora DOÑA BEATRIZ AMORAGA CALVO , y se acuerda la adopción de las siguientes medidas referidas a la hija menor de edad:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad, Cecilia , a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª) Se establece a favor del progenitor que no ostenta la custodia de los menores, el siguiente régimen de visitas , que regirá únicamente en defecto de acuerdo entre los padres relativo al régimen de visitas que mejor se adapte a sus circunstancias : Todos los domingos durante dos horas, en el Punt de Trobada que corresponda.

Se acuerda que por el Punt Trobada se realice un informe, en el plazo de tres meses, relativo al desarrollo del régimen de visitas establecido, indicando la conveniencia de su modificación, en su caso.

No ha lugar al establecimiento en esta resolución de la prohibición de salida del territorio nacional al no haber sido solicitada la misma por la madre en ninguno de sus escritos.

3ª) Se fija en concepto de pensión de alimentos para la hija la cantidad de 300.- euros al mes, que el padre deberá entregar a la madre, ingresándolas en la cuenta de la entidad bancaria que el mismo indique al efecto por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad revisada de forma automática anualmente, conforme al aumento que experimente el coste de la vida, según los baremos aprobados por el Organismo Oficial Competente.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, entendiendo por tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mútuas médicas y los demás, que tengan el carácter de extraordinarios, y respecto de los cuales exista acuerdo previo y expreso entre ambos progenitores en relación con la asunción del gasto.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de marzo de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la apelante parte actora del proceso, el importe de alimentos fijada a cargo del padre y a favor de la hija común y la ausencia de pronunciamiento sobre la petición de salida del territorio nacional del padre con la menor, sin expresa autorización.

Se ha dicho reiteradamente que en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. También que el importe destinado a cada una de las partidas que componen los alimentos (alimentación , habitación, educación vestido, ocio, etc) guarda relación con el nivel de vida de la familia, de modo que si bien es posible establecer un mínimo vital de pensión de alimentos , resultaría imposible fijar un máximo al alza sino que cada unidad familiar destina mas o menos cantidad a unos u otros gastos según su capacidad económica y el entorno social en que se desenvuelve su vida. Y a ello ha de añadirse que se desprende de lo dispuesto en el artículo 76. e que configuran la potestad.

Por lo tanto de lo que se tratará es de ajustar la cuantía de las respectivas obligaciones en proporción a las posibilidades económicas de cada uno . La sentencia fija una pensión de 300 euros mensuales. La niña, Yllen , apenas cuenta en la actualidad 3 años de edad y su custodia ha sido atribuida a la madre que en su demanda pedía una pensión de 500 euros mensuales. En el momento de presentarse la demanda la niña asistía todavía a la guarderia, cuyo coste mensual era de 370 euros mensuales, pero ahora va entrar en la etapa de escolarización.

La madre, que en el momento de interponer la demanda se encontraba trabajando y durante el ejercicio 2009, en el que percibió un período en situación desempleo, sus ingresos brutos fueron de unos 8.813 euros. , aunque en fecha 14 de enero de 2010 pasó nuevamente a desempleo . Abona unos 713 euros de alquiler por una vivienda en la que debe realquilar alguna estancia para contribuir al pago del alquiler y no consta que disponga de patrimonio rentabilizable.

En cuanto al padre, se aportan a los autos nóminas de una empresa Avicola, ubicada en Sabadell y en la que supuestamente presta sus servicios el demandado percibiendo por ello unos ingresos de unos 850 euros mensuales. Se acompaña sentencia que acredita que es padre de una menor sin que se justifique el importe de la pensión que abona puesto que los jusfiticantes bancarios de ingreso de la suma de 200 en concepto de pensión lo son a favor de la sra. Eugenia , no de la madre de Esmeralda.

En conclusión, ante la falta de acreditación de que el padre tenga otros ingresos u otro tipo de trabajo , y ante la falta de prueba de una superior capacidad económica, debe estimarse que la pensión fijada en la instancia es proporcionada a estos hechos probados y por lo tanto no procede su aumento.

SEGUNDO.- Por el contrario si debe acogerse el segundo motivo de apelación, es decir el referido a la solicitud de prohibición de la menor del territorio español sin la autorización de la madre o judicial en la medida que podrá la autoridad judicial cuantas medidas sean oportunas dirigidas a garantizar la protección del menor, al amparo de lo dispuesto en el art. 134 del Codi de Familia de Catalunya.

También el Ministerio Fiscal había interesado la adopción de esta medida en su informe de 6 de octubre y la Sala, teniendo en cuenta los antecedentes del caso, la considera adecuada a las circunstancias. No podemos pasar por alto que ha sido especialmente dificultoso el emplazamiento del demandado, por la falta de claridad acerca de cual es su domicilio habitual, lo que motivo incluso escritos de su representación letrada anterior y actual, alegando la imposibilidad de ponerse en contacto con su cliente, y por la falta de acreditación del cambio de custodia de la hija mayor y del lugar de residencia de esta cuando la sentencia que se aporto en el tramite de proposición de prueba le atribuía al padre la custodia de la menor. En consecuencia, teniendo en cuenta además que el régimen de visitas deberá seguirse bajo el control de los técnicos del Punt de Trobada por la falta de relación personal del padre con la hija, procede adoptar esta medida,.

TERCERO.- Estimándose parcialmente el recurso y en atención a lo que dispone el artículo 398 que remite al 394 .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Esmeralda Gascon Garnica actuando en nombre y representación de DOÑA Eugenia contra la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de los de Barcelona , en el Procedimiento sobre Guarda y Custodia autos núm. 933/2009 , SE COMPLEMENTA la referida sentencia en el sentido de PROHIBIR la salida del territorio nacional de la menor Cecilia , sin la autorización por escrito de la madre o autorización judicial , sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Así lo acuerdan , mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, de lo que doy fe.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.