Sentencia Civil Nº 159/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 63/2012 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00159/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

-

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN090

N.I.G.: 09059 42 1 2010 0005516

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000063 /2012

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000690 /2010

RECURRENTE : Pedro Jesús

Procurador/a : CESAR GUTIERREZ MOLINER

Letrado/a : LUIS RUIZ CALLEJA

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 159

En Burgos, a dieciséis de abril de dos mil doce.

VISTOS , por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 63/2012, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 690/2010, del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 27 de Julio de 2011 , sobre responsabilidad civil por defectos constructivos, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelante, DON Pedro Jesús , quien actúa en nombre y derecho propio y en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 , números NUM000 - NUM001 y DIRECCION000 nº NUM002 ,de Burgos, representados por el Procurador don Cesar Gutiérrez Moliner y defendidos por el Letrado don Luis Ruiz Calleja; y, como demandados-apelados, SAIZ OBRAS Y PROYECTOS, S.A., representada por el Procurador don Javier Cano Martínez y defendida por la Letrada doña Mercedes Hernandez Sáez; DON Faustino , representado por la Procuradora doña Elena Cobo de Guzmán y defendido por la Letrada doña Sara Martínez de Simón Santos; demandado apelado-impugnante, DON Julio , representado por el Procurador don Diego Aller Krahe y defendido por el Letrado don José Carlos Castro Bobillo; y demandado-apelado DON Remigio , representado por el Procurador don Carlos Aparicio Álvarez y defendido por el Letrado don Pedro Torres Bueno. Siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción personal, sobre condena de hacer, por ruina edificativa, daños materiales de ejecución e incumplimiento contractual y, alternativamente de daños y perjuicios, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad; formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Dº. CESAR GUTIERREZ MOLINER; en nombre y representación del Sr. Dº Pedro Jesús , actuando en su propio nombre y derecho, así como en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 nºs NUM000 - NUM001 y DIRECCION000 NUM002 DE BURGOS, como Presidente aquél; contra la mercantil "SAIZ OBRAS Y PROYECTOS, S.A.", en la persona de su legal representación; representada en autos por el Procurador de los Tribunales, Sr. Dº JAVIER CANO MARTINEZ; Sr. Dº. Faustino ; representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Dª. ELENA COBO DE GUZMAN PISON; Sr. Dº. Julio ; representado en autos por el Procurador de los Tribunales, Sr. Dº. DIEGO ALLER KRAHE; y Sr. Dº. Remigio ; representado en autos por el Procurador de los Tribunales, Sr. Dº. CARLOS APARICIO ALVAREZ.

Y en consecuencia, debiendo desestimar y desestimando la excepción de falta de legitimación activa de la Comunidad, opuesta por la constructora-promotora demandada y por el Sr. Julio también demandado, ya desestimada en la Audiencia Previa.

Debiendo asimismo desestimar y desestimando la excepción perentoria de prescripción opuesta por los citados.

Y entrando a conocer del propio fondo del asunto, debo condenar y condeno, de ser varios solidaria y conjuntamente, a realizar las obras de reparación y adopción de soluciones técnicas precisas para subsanar los vicios, defectos o deficiencias de construcción existentes en los elementos comunes y privativos del edificio de los actores, según el dictamen pericial judicial, de forma que queden en idóneas condiciones de uso, en definitiva garantizando su idoneidad para la que se adquirieron, así:

- Entrada de garajes: rectificación de la parte final del tramo de la rampa en superficie aproximada de 9 m2 (valorándose en 7327,80 € ya incluido I.V.A. al 18% y de gastos generales y beneficio industrial al 15%). A cargo de la constructora-promotora y Sr. Faustino .

- Fachadas de las viviendas NUM000 y NUM003 : cerramiento de la fachada posterior de planta baja de acuerdo con lo proyectado (valorándose incluido los conceptos anteriores en 3501,06 €); así como el cerramiento de las otras tres fachadas conforme también a proyecto aunque no expresado por el dictamen pericial judicial y a determinar su valoración en su caso en ejecución de sentencia por el perito pericial a cargo de la constructora-promotora, Sres. Remigio , Julio y Faustino .

- Terrazas viviendas NUM000 y NUM003 : levantamiento del pavimento existente en terrazas y escaleras. Valorándose en total también en 7321,02 €. A cargo asimismo de los anteriores responsables.

- Humedades en sótano: picado del paramento hasta cierta profundidad sin llegar a las armaduras, sellado con mortero especial impermeable. Valorándose asimismo en total en 3528,20 €. A cargo de la constructora-promotora y Sr. Remigio .

- Humedades en vivienda 125: ejecución de entronques de elementos de recogida de aguas pluviales (pesebrones y cazoletas), en el interior de las viviendas se repondrán los acabados afectados por las humedades. Valorándose en 2985,40 € en total. A cargo de los anteriores responsables.

Alternativamente, caso que en plazo de 3 meses, no se acometan las reparaciones, se condena a los demandados en la forma determinada según su grado de responsabilidad a solidariamente pagar la cantidad antes determinada como coste de todas las obras de reparación, a falta de determinar en ejecución de sentencia la valoración de las otras 3 fachadas de cerramiento de local de planta baja.

Habiéndose reservado en el Juicio reclamar en otro pleito los gastos necesarios para caso de la ejecución alternativa expresada la actora.

No haciendo especial pronunciamiento sobre costas procesales causadas en esta instancia.

Seguidamente y con fecha 29 de septiembre de 2011, se dicta Auto aclaratorio de la sentencia de fecha 27 de julio de 2011 , cuya PARTE DISPOSITIVA ES LA SIGUIENTE: "En atención a todo lo expuesto, DECIDO: Aclarar y corregir el fallo de la Sentencia de 27-7-11 ; a instancia de los Procuradores de los Tribunales Sr. D. Cesar Gutiérrez Moliner y Sra. Dª Elena Cobo de Guzmán y Pisón; en nombre y representación respectivamente de D. Pedro Jesús quien actúa en nombre y derecho propio y en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 y DIRECCION000 NUM002 ; y D. Faustino ; en el sentido que, en el Fallo de la misma donde dice al comienzo:"...Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda..." debe decir: "...parcialmente...".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de los demandantes, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a las otras partes, para que en término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentaron escritos de oposición al recurso, los Procuradores don Javier Cano Martínez, doña Elena Cobo de Guzmán Pisón, en nombre y representación que tienen acreditado en autos, por el Procurador don Diego Aller Krahe, en nombre de su representado don Julio , presento escrito de oposición y de impugnación de la resolución apelada, dando traslado del mismo al apelante principal, que mediante escrito se opone al mismo, quedando todos los escritos unidos a las actuaciones, dentro del plazo que les fue concedido, por la representación de don Remigio , no se presento escrito alguno, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día doce de abril de dos mil doce, en que tuvo lugar.

4 º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de la parte actora y apelante, D. Pedro Jesús , quien actúa en nombre y derecho propio y en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 y DIRECCION000 nº NUM002 , se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación parcial y se estime el objeto de esta apelación, complementándose la solución establecida por la sentencia recurrida (rectificación de la parte final del tramo de la rampa en superficie aproximada de 9 m2) y únicamente para el hipotético supuesto de que no se eliminara totalmente el problema, con una cantidad indemnizatoria conforme se estable en el antecedente tercero, o con aquella otra que por el tribunal se considere justa, para compensar los derechos perjudicados de los demandantes, perjuicio que, conforme la prueba practicada, habrá de persistir tras la ejecución de las obras de reparación que se señalan.

Esta petición se refiere al pronunciamiento relativo a la entrada de garajes, que la parte apelante considera insuficiente, al no dar respuesta al defecto constructivo denunciado en la demanda -su casi inaccesibilidad por su deficiente proyección- que se describe en el punto 3.1 del Hecho Sexto, folios 6 y 7, que afecta a la rampa ejecutada, pendiente, radio de curvatura media en el eje, y salto brusco en el centro del giro (fotografías, folios 119,120). Defecto al que se refiere el F. Derecho Noveno de la sentencia de instancia, folios 729 y 730.

SEGUNDO .- La sentencia de instancia acoge la solución dada por el Perito Sr. Carmelo , "que aunque no elimina el problema sí mejora las condiciones de acceso, como última solución posible ...", y descontándose otras dos posibles soluciones.

Este perito informa, folio 151, que lo que "se debe hacer es rectificar los accesos para hacer viable el uso total de los sótanos como garajes también para coches mayores ...", lo que entiende como posible (eliminando el salto construido junto a la puerta de acceso), para lo cual hace una propuesta de reparación, que se valora, en total, en 7.327,80 euros.

Ciertamente, incluye un perjuicio, de utilizarse solo como plazas pequeñas, que valora en 125.242,50 euros.

El Perito Judicial, Sr. Hilario , considera en su informe, folio 632, una segunda solución, que es la expuesta en el informe Sr. Carmelo , si bien matiza que, aunque no elimina el problema si mejora un poco las condiciones de acceso; y termina concretando la solución.

De estos informes periciales, se desprende que el defecto litigioso tiene una solución técnica, en el sentido que el garaje pueda ser utilizado por coches mayores y medianos, no solo pequeños, aunque con alguna dificultad, porque requiera alguna maniobra, pero se hace hábil para servir al uso destinado.

TERCERO .- La parte apelante pretende un complemento indemnizatorio a la obligación de reparar y adoptar las soluciones técnicas precisas para los defectos, garantizando la idoneidad de los elementos o espacios constructivos, a cuya finalidad debe dirigirse la rectificación que se establece para la entrada de garajes.

Siendo esto así, se satisface la pretensión principal ejercitada y estimada, sin que, congruentemente, pueda ser suplida, integrada o complementada por la pretensión alternativa y subsidiaria ejercitada en segundo término.

Por último, a efectos discursivos, y aun cuando se entendiera que la solución es imperfecta o no plena, no está bien determinada en qué consiste lo que queda por eliminar del problema (si es cuestión de maniobra o algo más); y lo que, en todo caso, es lo decisivo, el problema residual (porque, lo sustancial, debe ser eliminado y resuelto, conforme a sentencia), no ha sido cuantificado -desde el criterio para hacerlo y desde el perjuicio efectivo que se estime causado, hasta su concreción económica- ni susceptible de hacerlo, pues faltan las bases hasta para una determinación ponderativa por el Tribunal, o justa, como se pide, para compensar unos derechos perjudicados de los demandantes, cuya delimitación, y determinación efectiva y cierta, falta, como es exigido legalmente.

Por lo expuesto, procede la desestimación de este recurso de apelación, por el motivo de impugnación alegado, con imposición de las costas procesales a esta parte apelante - art. 398-1 LEC - de las causadas en esta alzada, correspondientes al objeto de su recurso.

CUARTO.- Por la representación del codemandado D. Julio , se apela la sentencia de instancia, por vía de impugnación, pretendiendo en esta alzada su revocación y se le absuelva de las pretensiones contra él deducidas en la demanda, con expresa imposición de costas de la primera instancia a los demandantes.

Como primer motivo de impugnación se alega la indebida desestimación de la excepción de prescripción alegada por el Arquitecto Sr. Julio .

Esta parte considera que tratándose de un supuesto de solidaridad impropia, no resulta aplicable el art. 1974 C.Civil , pues no se dirigió reclamación alguna contra el mismo, hasta la presentación de la demanda (traslado), el día 10 de junio de 2010.

Conviene precisar, a este respecto, que la licencia de obra fue solicitada el 2 de mayo de 2000, como es de ver al folio 54 de las actuaciones, y fecha de entrada en el Ayuntamiento 5 de mayo siguiente, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor de la L.O.E. -B.O.E. 6 noviembre de 1999, Disposición Transitoria Primera y Disposición Final Cuarta (entrada en vigor a los seis meses de su publicación en el B.O.E.)-.

Por tanto, la normativa aplicable es el art. 1591 C.Civil , como se acciona, folio 10, acción contractual por incumplimiento e indemnización por daños del art. 1.101 C.Civil .

Tales acciones prescriben a los quince años, y específicamente la del art. 1591 C.Civil , cuando los defectos han aparecido dentro del periodo de garantía decenal, como es el caso.

QUINTO.- Se alega incongruencia de la sentencia al condenar a la ejecución de unas obras y pagar unas cantidades no reclamadas en la demanda, como es el cerramiento de las tres fachadas del local comercial diferentes de la trasera o posterior; concediendo mas de lo pedido, con infracción del art. 218 LEC .

La sentencia funda su estimación y responsabilidad en el hecho de haber suscrito el certificado final de obra, de haberse ejecutado las obras conforme a proyecto, no siendo cierto.

Esta pretensión tiene su encaje habilitante, como término de relación, en la petición de condena de reparación/subsanación de cualesquiera otras deficiencias que se establezcan durante el proceso como necesarias para garantizar la idoneidad de los elementos constructivos que se mencionan.

SEXTO.- En relación a este cerramiento de fachadas, se alega error en la valoración de la prueba, respecto a que "no se encuentran cerradas", pues todos los peritos coinciden en que existe cerramiento en las cuatro fachadas.

Como opone la parte apelada, en la escritura de compraventa, de 6 de noviembre de 2003, doc. 8 demanda, al folio 91, las partes acuerdan modificar el capitulo relativo a Estructura y Fachada, en concreto, la "fachada de las mismas se ejecutará en ladrillo caravista y cotegran, con cámara formada por ladrillo caravista", poliuretano, cámara de aire y tabicón; lo que se integra en la memoria de "calidades particular"

Esto, supone una obligación a ejecutar, sin que se limite a alguna fachada en particular. Así lo argumenta la sentencia de instancia, en virtud de tal acuerdo, afirmándose el reconocimiento del mismo por el interrogatorio de la representante de la constructora; y siendo la solución completar el cerramiento de las cuatro fachadas de planta baja.

La parte apelante añade otras razones para la revocación de este pronunciamiento de condena, de ejecutar o costear las obras de cerramiento de las fachadas. No es un defecto constructivo y no afecta a los elementos estructurales.

Respecto de la primera cuestión, que sea defecto constructivo, el perito Sr. Humberto considera la falta de cerramiento con cámara, como una deficiencia -apartado 3, folio 112- y como se viene a desprender del propio informe del Sr. Hilario , en relación a las anomalías o vicios constructivos determinados en la pericial Sr. Humberto , ap. a), folios 625 y 626; y proponer una solución, folio 634; con mayor razón cuando lo que ha de ejecutarse es de contenido mas amplio. Defecto, no es solo una ejecución de obra irregular, sino la omisión de algo que debe ejecutarse.

Desde luego, tales cerramientos, aunque se califiquen de elementos estructurales, su falta de ejecución, según lo convenido, sustituidos por otro tipo de cierre, no comprometen directamente la resistencia mecánica ni la estabilidad del edificio, como la realidad de lo construido demuestra, ni puede calificarse como un vicio ruinógeno, que lleven a la pérdida del edificio o lo hagan inútil.

Se trata de un incumplimiento contractual, puesto que deriva de una prestación convenida entre las partes, sustituir un cerramiento provisional por un cerramiento definitivo, similar al de las viviendas, lo que vincula a las partes que así lo pactaron, conforme al art. 1.257 C.Civil , lo que le excluye al Arquitecto apelante; no siendo aplicable los arts. 13 y 17 LOE , conforme se ha argumentado.

SEPTIMO.- El siguiente motivo de impugnación se funda en la indebida condena del Arquitecto Sr. Julio a reponer o costear el pavimento de las terrazas de las viviendas NUM000 y NUM003 .

Se trata de defectos de ejecución material, según la propia sentencia, y a una mala calidad de los materiales, de manera que se trata de aspectos que quedan fuera de la responsabilidad del Arquitecto, siendo de responsabilidad del constructor y promotor.

OCTAVO.- Por último, se alega infracción del art. 219 LEC , por la condena al pago de una cantidad ilíquida -valoración de las otras 3 fachadas del local de la planta baja", a determinarse en ejecución de sentencia-.

Motivo que carece de interés, al estimarse el aspecto principal de responder por la reparación de estas tres fachadas.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso de esta apelación, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, conforme al art. 398-2 LEC .

Únicamente, añadir que, la desestimación/absolución de estas pretensiones respecto de este codemandado apelante, a criterio del Tribunal, no puede extenderse a otros codemandados que no han apelado la sentencia y se han aquietado a su pronunciamiento, mas, tratándose de un supuesto de solidaridad impropia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación principal, interpuesto por la representación de la parte actora, y estimar en parte el interpuesto, por vía de impugnación, en representación del codemandado D. Julio , y con revocación parcial de la sentencia recurrida, se absuelve al demandado mencionado de las pretensiones correspondientes al cerramiento de las otras tres fachadas y pavimento de las terrazas de las viviendas NUM000 y NUM003 ; confirmándose, en todo lo demás, la parte dispositiva de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante principal, correspondientes a su recurso, y sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por vía de impugnación por el codemandado mencionado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, no tificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.