Sentencia Civil Nº 159/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 51/2012 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00159/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 0000809 /2012

RECURSO DE APELACION 51 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1093 /2010

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID

Apelante/s: LEAD NOVA SL

Procurador/es: ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

Apelado/s: THERMOCHIP, S.L.

Procurador/es: JORGE DELEITO GARCIA

SENTENCIA NÚM. 159/2012

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En Madrid a dieciséis de Marzo del año dos mil doce.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sra. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de los de Madrid bajo el núm. 1093/2010 y en esta alzada con el núm. 51/2012 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Lead Nova, S.L., representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y dirigida por el Letrado Don Francisco Abuín Porto, y, como apelada, la entidad Thermochip, S.L., representada por el Procurador Don Jorge Deleito García y dirigida por el Letrado Don Ángel Fernández Argüello.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 16 de Septiembre de 2011, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en lo sustancial la demanda deducida por el Procurador D. Jorge Deleito García en nombre y representación de Thermochip S.L. contra Lead Nova S.L. representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén debo condenar y condeno a referida parte demandada a que abone a la parte actora la suma de de treinta y tres mil quinientos ochenta y uno con cuarenta y nueve euros (33.581,49 euros), más los intereses y costas previstos en los fundamentos de derecho sexto y séptimo de la presente resolución que no se transcriben en evitación de reiteraciones."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Focos Gestión de Proyectos, S.A. se preparó recurso de apelación, indicando que contra todos los pronunciamientos de la sentencia y señalando la que estima cuantía del recurso, y tenido por preparado lo interpone, señalando como motivos, primero, la desestimación en la audiencia previa de la alegada falta de legitimación activa, por no haber acreditado la demandante debidamente la subrogación en todos los derechos y obligaciones de la empresa que ejecutó la obra cuyo precio en demanda se reclama; el motivo segundo lo contrae a la desestimación de la alegada plus petición en la reclamación del IVA del 16 en lugar del 7%; como tercero se aduce la errónea configuración jurídica que la sentencia otorga a la exceptio non adimpleti contractus, privándola de su efecto principal en cuanto al incumplimiento de la obligación asumida por la demandante, que le impide reclamar el correlativo cumplimiento de la demandada mientras no cumpla lo que le incumbe y, el último motivo, que dice relacionado con el anterior, lo contrae al pronunciamiento relativo a costas, pues pese a no haberse estimado íntegramente la demanda y pese a reconocerse en la sentencia el incumplimiento de la demandante, se imponen las costas a la demandada, ahora apelante.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que realiza suplicar su desestimación con confirmación de la sentencia a la que se contrae, con costas de la alzada a la pare apelante.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha registro de entrada del día 23 de Enero de 2012, por repartido que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y personadas las partes y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día de doce.

Fundamentos

PRIMERO: Adentrarnos en el conocimiento del presente recurso hace, cuando menos conveniente, señalar como por la ahora apelada, en la demanda rectora del procedimiento se postula, frente a la ahora apelante, sentencia por la que se condene a ésta a pagar a aquélla la cantidad de 39.245,15 € en concepto de principal, más intereses; la demandada, ahora apelante, se opone a las pretensiones de la demanda, aduciendo falta de legitimación activa de la demandante, y en cuanto al fondo lo que en el escrito de interposición refiere en orden al IVA, para demás aducir defectos de incumplimiento por parte de la demandante, que cuantifica, para concluir que ésta sólo tendría derecho a reclamar 16.634,25 euros; en la audiencia previa se desestima la alegada excepción de falta de legitimación activa, sin que por la demandada frente a ello se formulara reposición, de modo que se aquietó frente a la desestimación y seguido el juicio por sus causas recae sentencia del contenido, en su parte dispositiva, recogido en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, que obviamente significa estimación parcial de la demanda, frente a los 39.634,25 euros se acogen 33.581,49 €, en base a la estimación parcial de las alegaciones de la demandada, y al preparar el recurso se indica que contra todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida y ya en el de interposición se limita a suplicar se tenga por interpuesto el recurso contra la sentencia y se eleve a la Audi4ncia Provincial; desde lo precedente es ya de señalar que en cuanto al primero de los motivos del recurso en modo alguno se da cumplimiento al tiempo de la interposición de las exigencias contenidas en el art. 459 LEC , en el particular de haber denunciado oportunamente la infracción, pues como indicábamos en el acto de la audiencia previa se aquietó con la desestimación, siendo que como requisito habilitante para hacerla valer ante esta alzada, debió recurrirla en reposición y si bien la resolución desestimatoria no era recurrible si cabía hacerla valer al recurrir de la sentencia definitiva, mas para ello hubiera sido también preciso que al preparar el recurso, hiciera saber que lo contraía también a la desestimación de la referida excepción y ello a tenor de lo que prescribe el art. 457.2 de la LEC , en su redacción vigente al tiempo de dicha preparación, y que se contraía a los requisitos de ésta, lo que hace que por evidentes razones de lógica y sistemática hayamos de abordar con carácter prioritario la cuestión relativa a la preparación del recurso, por tratarse de cuestión de orden público y, por ende, apreciable de oficio, y al respecto es de señalar como ya tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal en múltiples resoluciones en las que indicábamos y ahora reproducimos que el art. 457.2 LEC , en su redacción vigente aplicable al supuesto que nos ocupa, impone que en el escrito de preparación se expresen los pronunciamientos que se impugnan, desde cuya dicción cabe entender que se está estableciendo un momento preclusivo para concretar o delimitar el ámbito del recurso, en relación con el contenido del art. 465.5 que viene a señalar que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso e impugnación, en su caso, y en su relación los de la oposición, y decíamos que el art. 457.2 señala un momento preclusivo para concretar el ámbito del recurso, desde el principio dispositivo, pues de no ser así ningún sentido alcanzaría la exigencia que el precepto contempla, por lo precedente que en el escrito de interposición a que se refiere el art. 458, no se puedan adicionar pronunciamientos no indicados en el escrito de preparación como objeto de impugnación, pues supondría quebrantamiento del principio de preclusión a que se refiere el art. 136 LEC , "transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate", en relación con el art. 132, así como dejar vacía de contenido la exigencia contemplada en el art 457.2; desde lo precedente es de señalar o reiterar lo indicado en orden a la falta de legitimación activa alegada por la demandada y desestima en la Audiencia previa y no aludida en dicho escrito de preparación, lo que cierra el paso a su alegación en el escrito de interposición y sí se hace que no se tenga por formulada; siendo de añadir que la sentencia frente a la que se prepara el recurso es estimatoria parcial de las pretensiones de la demanda, y en el escrito de preparación se indica que se impugnan todos los pronunciamientos de la sentencia, cuando ésta, como indicábamos, es estimatorio parcial de las pretensiones de la demanda, de modo que la demandada sólo goza de la facultad de recurrir o de conducción del recurso, en aquello que le ha sido favorable, esto es, que en tal extremo carece de gravamen, art. 448 LEC , por lo que con aquella expresión, todos los pronunciamientos de la sentencia, es claro que no está delimitando el ámbito del recurso, pues en puridad debió contraer o señalar como pronunciamiento que impugna el fallo de la sentencia en cuanto a lo que estima de la pretensión en demanda ejercitada, siendo, además, que en la contestación a la demanda tiene reconocido como adeudado parte de lo que se reclama, siendo que la sentencia no hace deducción de esa parte reconocida, pero no pagada, por lo que en esencia tampoco cabría revocar aquélla en cuanto a esa cantidad reconocida, desde lo precedentemente expuesto se nos presenta evidente que la interposición desde el contenido de la misma, en modo alguno está respondiendo a la anunciado en la preparación y ello en relación con la parte dispositiva de la sentencia, de modo tal que dicha preparación no responde a la finalidad que le es propia, cuanto delimitar desde ese momento el ámbito del recurso, lo que habrá de llevar a la consideración de que lo es causa de inadmisión se convierte en este momento en causa de desestimación, siendo de señalar, además, que todo lo precedente cobra mayor significación desde el examen del suplico del escrito de interposición del siguiente tenor "que por presentado este escrito tenga por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de instancia y lo eleve a la Ilma. Audiencia Provincial para su sustanciación", de modo que tampoco cumple con la finalidad a que va destinado, esto es, expresión con la debida claridad de lo pretendido del órgano judicial al que va dirigido concretando lo que a su través se postula, lo que tampoco cumple, lo que cobra significación, como indicábamos con lo que se hace constar en el de preparación del recurso; siendo ahora de señalar que las referidas omisiones no subsanable fuera del plazo mismo para preparación o, en su caso, de interposición del recurso, lo contrario alteraría el referido principio de preclusión, ampliando un plazo a favor de una parte, se manifiesta la precedentes doctrina en las SS de la AP de Barcelona, Secc. 18 de 12-3-2004 y 9-10-2003 , Las Palmas de 18-11-2003 , Madrid, Secc. 11ª de 17-6 y 17-11-2003 , que citan las de Secc. 22 de 13-3 , 1-2 y 29-1-2002 , de Asturias de 30-10-2001 , de Burgos de 10-1-2002 , la de Vizcaya, Secc. 5ª de 16-6-2003 y Alicante Secc. 7ª de 12-7-2002 , y como más recientes AP de Barcelona e, SS. De 28-6- 2006 , 17-3 y 8 y 18 -7-2005, 9-5-2006 . de Badajoz S. 27-4-2006, de Las Palmas de 6-3-2006 y Valencia de 14-9-2005, entre otras; siendo de recordar la doctrina que el TC viene manteniendo, en especial desde la STC 37/1995, de 7 de febrero , al señalar que así como el acceso a la jurisdicción es un componente esencial del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE , el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales se incorpora a este derecho fundamental en la concreta configuración que reciba de cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales (por todas, SSTC 37/1995, de 7 de febrero , de 28 de junio, 43/2000, de 14 de febrero ,; 74/2003, de 23 de abril ,), salvo en lo relativo a las sentencias penales condenatorias. Como consecuencia de lo anterior, "el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión", que "es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos" ( STC 37/1995, de 7 de febrero ). De tal suerte que, mientras el principio pro actione despliega toda su efectividad cuando se trata de acceso a la jurisdicción, en la fase de recurso aquel principio pierde intensidad, porque el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, y se incorpora al derecho fundamental en su configuración legal (reiterando la doctrina anterior, la STC 119/1998, de 4 de junio , dictada por el Pleno del Tribunal); desde todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso.

SEGUNDO: Por la desestimación del recurso que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante ello a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la LEC con su expresa remisión al art. 394, y no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Lead Nova, S.L., contra la sentencia dictada con fecha 16 de Septiembre de 2001 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de los de Madrid bajo el núm. 1093/2010, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.