Sentencia Civil Nº 159/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 328/2011 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 159/2012

Ilmos. Sres.

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTINEZ (ponente)

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

En Pamplona/Iruña a 29 de junio de 2012

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el rollo civil de Sala n.º 328/2011, derivado del Juicio Ordinario n.º 1952/2010, del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Pamplona/Iruña ; siendo partes apelantes: 1.º D. Arsenio , representado por el procurador D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA y asistido de la letrada D.ª MAITE LARUMBE VALENCIA; y 2.º la entidad PROMOTORA CONSTRUCTORA EL TXORI SL, representada por la procuradora D.ª M.ª PILAR DÍAZ ÁLVAREZ- MALDONADO y asistida de la letrada D.ª ELENA DÍAZ ÁLVAREZ-MALDONADO; y partes apeladas: 1.º COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , CALLE000 DEL NUM000 AL NUM001 y CALLE001 DEL NUM002 AL NUM001 representada por la procuradora D.ª ELENA ZOCO ZABALA y asistida del letrado D. FRANCISCO JAVIER MIRÓ MICÓ; y 2.º D. Pedro Enrique y D. Casimiro representados por el procurador D. CARLOS HERMIDA SANTOS y asistidos del letrado D. RAFAEL EDUARDO MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ.

Siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. D.ª ESTHER ERICE MARTINEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de julio de 2012, el referido Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Pamplona/Iruña , dictó sentencia en el indicado juicio cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que desestimando la excepción de prescripción así como la de vencimiento de plazo legal para reclamar y estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 , CALLE000 n.º NUM000 al NUM001 CALLE001 del NUM002 al NUM003 , debo condenar y condeno a don Arsenio y a Construcciones El Txori SL al arreglo del defecto de aislamiento acústico existente en las viviendas; a Construcciones El Txori SL a arreglar la existencia de desconchados en la junta de dilatación y a dotar a los actores de los cuartos de bicicletas que faltan todo ello conforme informe pericial del Sr. Virgilio . No procede hacer expresa condena en costas».

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Arsenio , suplicando a la Sala: «... estimación del recurso interpuesto y revocación de la sentencia recurrida en el sentido de absolver a don Arsenio de la condena establecida en la sentencia e imponer las costas de la primera instancia al demandante».

Asimismo dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de PROMOTORA CONSTRUCTORA EL TXORI SL, suplicando a la Sala: «... dicte nueva sentencia por la que, con estimación del presente recurso de apelación, se revoque la sentencia recurrida absolviendo a mi representada PROMOTORA CONSTRUCTORA EL TXORI SL, de las condenas impuestas en la misma, con imposición de costas a la demandante».

CUARTO.-Las partes apeladas evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a los apelantes.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera , en donde se formó el rollo de apelación civil n.º 328/2011 , habiéndose señalado día para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del codemandado Don Arsenio interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia, alegando que la sentencia recurrida establece el defecto de falta de aislamiento acústico, a cuyo arreglo se condena a esta parte junto con Construcciones El Txori SL, defecto incardinado en el artículo 17.1.b de la LOE , que ocasiona el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad, los cuales deben aparecer en los tres primeros años y cuyo plazo de prescripción es de dos años desde su aparición conforme al artículo 18. Dado que la obra se terminó y entregó el diciembre de 2003, era precisa la constatación de los vicios acústicos antes de diciembre de 2006, teniendo en cuenta que dichos daños se constataron en noviembre de 2004, que la reclamación se formuló exclusivamente frente a la promotora constructora, y que quien recurre sólo recibió una carta fechada el 2 de marzo de 2010, concluye que ha transcurrido sobradamente el plazo de prescripción, aunque se hubieran enviado correctamente las cartas aportadas como documentos números 34 y 36 con un destinatario equivocado, ya que las mismas eran igualmente extemporáneas, dado que estaban fechadas en marzo de 2007.

Refiere que desde la aprobación de la LOE en nada a cambiado el régimen legal de responsabilidad individualizada y propia de cada uno de los agentes constructivos, sólo lo ha hecho con respecto al promotor que siempre es responsable solidario por ley, por tanto cualquier interrupción de prescripción frente a uno cualquiera de los agentes supone la interrupción de la prescripción de la promotora, pero nunca al revés, ni en ningún caso la interrupción de la prescripción frente a un agente diferente de la promotora interrumpiría la de otro de los agentes de la construcción; en el caso de la sentencia que nos ocupa mantiene que cualquier reclamación a la promotora-promotora o al arquitecto no tiene virtualidad alguna para interrumpir la prescripción frente a esta parte, que actuó como arquitecto técnico o aparejador.

Se cuestiona en el recurso la valoración de la prueba practicada y en concreto de la prueba pericial llevada a cabo por la actora, refiriendo que el perito ha llevado a cabo el número de catas que considera un muestreo significativo que le permite generalizar, pero que resulta insuficiente a juicio de quien recurre. Refiere asimismo que la pericia de que se trata sólo prueba que en dos puntos concretos, en dos viviendas podría haberse producido una puntual ejecución contraria al proyecto, manteniendo que solamente algunos de los propietarios tenían el problema que dio lugar a la reclamación, añadiendo que la constructora ha acreditado que ha contratado, pagado y puesto en obra el material de tabiquería previsto en proyecto entre viviendas en la forma de la cata 3, entendiendo que no cabe mantener que el informe pericial presentado por la parte actora sea riguroso o completo, máxime teniendo en cuenta que los peritos Sr. Gines y Sr. Moises manifiestan que los resultados no son extrapolables.

Cuestiona asimismo la recurrente que el perito haya efectuado todas las catas en pared medianera, y en concreto la cata número 4, manteniendo que la misma se ha realizado en la pared y cámara que configura el cierre de fachada y no en una pared medianera, en base a todo ello cuestiona el informe pericial llevado a cabo por Don. Virgilio , considerando que el mismo no puede ser valorado para la estimación de la demanda y la correspondiente condena llevada a cabo en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-La representación procesal de Promotora Constructora El Txori SL interpuso asimismo recurso de apelación contra la sentencia de instancia argumentando que los problemas de insonorización en la comunidad demandante constan en el acta de noviembre de 2004, que los burofax enviados a esta parte no fueron recibidos hasta el mes de marzo de 2007 y que del informe efectuado por Don. Virgilio en julio de 2008 esta parte no tuvo conocimiento hasta el mes de marzo de 2010, refiere que en el supuesto de haber tenido conocimiento con anterioridad de los informes técnicos de Novo Tec y Don. Virgilio esta parte hubiera efectuado los estudios y las soluciones correspondientes, al igual que acudió a reparar las otras reclamaciones que le fueron efectuadas.

En cuanto a la valoración de la prueba realizada por la sentencia, cuestiona la misma y en concreto la llevada a cabo sobre el informe pericial confeccionado por Don. Virgilio , considerando que son cuatro las cartas efectuadas y las cartas números 3 y 4 que indican que no cumplen lo requisitos exigidos se llevaron a cabo en cerramiento de separación de vivienda y cerramiento de separación de dormitorios.

Mantiene asimismo que la única queja exacta que acredita la demandante la llevan a cabo vecinos concretos del NUM004 NUM005 y NUM000 NUM006 , indicando que la queja es general y el problema se da en la mayoría de las viviendas, lo que supone que algunos propietarios no tienen este problema.

Valora la pericial llevada a cabo por Don. Virgilio concluyendo que no ha existido fallo alguno en la ejecución, siendo en todo caso un fallo exclusivamente imputable a la solución técnica efectuada por el redactor del proyecto.

En cuanto al pronunciamiento de condena a la promotora-constructora consistente en dotar de cuartos de bicicletas a los actores, concluye que en todo caso la responsabilidad es imputable al arquitecto Sr. Pedro Enrique que debió haber previsto un lugar específico para su ubicación, refiere que todas las partes coinciden en que las viviendas se vendieron conforme a proyecto y no fue hasta que la compañía de electricidad Iberdrola cambió los bombines impidiendo el acceso a los propietarios cuando surgió el problema.

Refiere asimismo como esta parte planteó como solución construir los cuartos de bicicletas en espacio común de la comunidad de propietarios, no admitiéndose así pretendiendo que se construyesen en las plazas de garaje que aún no estaban vendidas.

Mantiene que no hay por tanto incumplimiento contractual y no procede la condena efectuada, añade que la propiedad de los cuartos de que se trata, como el resto de los espacios comunes, es de la demandante siendo un tercero ajeno a la relación jurídica que le une con ella quien realizó un uso exclusivo y excluyente de los mismos, sin intervención de esta parte.

Concluye que en caso de resultar condenada, los cuartos de bicicletas sólo podrán ser ubicados en espacio común de la actora, independientemente de la posterior acción de repetición frente al arquitecto Sr. Pedro Enrique .

TERCERO.-Inicialmente procede examinar la excepción de prescripción alegada por los recurrentes.

En cuanto a la alegación de prescripción efectuada por don Arsenio debe concluirse, que si bien es cierto que en la comunidad de propietarios demandante se celebró Junta General extraordinaria con fecha 30 de noviembre de 2004, en la que consta respecto a la reclamación por insonorización de viviendas, que algunos propietarios han reclamado a la administración la falta de insonorización de las viviendas, ya que escuchan demasiado los ruidos de las viviendas contiguas. «La Junta Rectora ha decidido tratar este asunto en Junta General, para ver si este es un problema compartido por el resto de propietarios y si es así, mirar la posibilidad de realizar una medición acústica, para ver si la insonorización de las viviendas cumple la normativa vigente. Desde constructora El Txori, han confirmado que han colocado doble pared, con un nivel de insonorización superior al obligado por normativa. La constructora se ha comprometido a enviar un certificado de la insonorización realizada. Se comenta este asunto a la Junta General, comentando los propietarios asistentes que la queja es general y el problema se da en la mayoría de viviendas, aunque algunos propietarios comentan que no tienen ese problema. Un propietario asistente comenta que tiene un aparato para medir los decibelios y que antes de realizar una medición oficial, que tiene un coste aproximado de unos 600 o 700 €, se pueden realizar mediciones en algunas viviendas para comprobar si se cumple o no la normativa. Según estas mediciones se decidirá si se realiza o no la medición oficial. Los propietarios asistentes están de acuerdo en que se haga dicha medición oficial. También es cierto que aunque se habían producido quejas el alcance de la falta de insonorización de las viviendas no estaba determinado, siendo tras el informe de medición acústica efectuado por Novo Tec, fechado el 18 de marzo de 2005, cuando la comunidad tiene pleno conocimiento de la entidad del problema, acordándose tras el mismo en Junta General ordinaria de la comunidad de propietarios 13 de abril de 2005 efectuar las reclamaciones pertinentes.

Así las cosas se tuvo conocimiento el 18 de marzo de 2005 de la entidad del defecto de insonorización de que se trata, teniendo en cuenta que la obra fue entrega en diciembre de 2003, no cabe sino concluir que los defectos se apreciaron dentro de los tres años según se establece en el artículo 17.b) de la LOE .

A partir del pleno conocimiento de la comunidad de los defectos apreciados en la insonorización la misma debe reclamar conforme a lo establecido en el artículo 18 de la LOE en el plazo de dos años.

Consta en las actuaciones que con fecha 12 de marzo de 2007 la demandante remitió a Luis Carlos -arquitecto técnico- Avenida Navarra, 60 de Corella (Navarra) y el 5 de marzo de 2008 en la calle Barranquillo n.º 20 de la localidad de Corella (Navarra) sendos burofax con el tenor siguiente: «El objeto de la presente carta es la de comunicarles que tras haber realizado una inspección de nivel sonoro la empresa NOVOTEC CONSULTORES SA, ante las insistentes quejas de los vecinos de esta comunidad, el resultado de las mediciones arroja unos resultados deficientes que no cumplen con la normativa aplicable en varios puntos de los analizados en las diferentes tipologías de vivienda, ante lo cual se ha encargado un informe pericial que ya adelanta deficiencias constructivas que generan un insuficiente aislamiento acústico en las viviendas. Igualmente se han observado otros problemas de grietas en garaje, inexistencia de cuartos de bicicletas en numerosos portales contraviniendo lo que figura en el proyecto, ventilación, etc. Ante esta tesitura, les comunico nuevamente tras la anterior misiva remitida por burofax el 12 de marzo de 2007, la decisión de la citada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de proceder a la reclamación judicial por los vicios y deficiencias detectados en las citadas viviendas de las que usted ha intervenido como arquitecto técnico director de obra, para lo cual han encargado a este despacho de abogados el estudio de cuantas acciones judiciales puedan asistirles, sirviendo la presente como la más formal y eficaz reclamación de los vicios y defectos apuntados. Quedo a su disposición, en la confianza de poder llegar a una solución extrajudicial a los problemas planteados».Se interrumpió por tanto la prescripción en el plazo de los dos años previstos para el ejercicio de la acción, toda vez que los citados burofax y el que fue posteriormente enviado a don Arsenio (arquitecto técnico-aparejador) c/ DIRECCION001 n.º NUM007 de Corella; lo fueron a la dirección en que se hallaba el codemandado Sr. Arsenio (arquitecto técnico-aparejador), correspondiente al domicilio de su padre también arquitecto técnico-aparejador, constituyendo el domicilio profesional de ambos, si bien por error consta el nombre del padre en lugar de don Arsenio , no obstante los burofax fueron recepcionados sin problema alguno, siendo este el domicilio en que fue notificado el Sr. Arsenio quien compareció en este juicio ordinario.

Así las cosas no cabe sino confirmar en este punto la sentencia de instancia ya que el periodo de prescripción fue interrumpido efectuándose en tiempo la reclamación frente a quien fue el arquitecto técnico de la obra don Arsenio .

Asimismo debe considerarse interrumpida la prescripción respecto a la promotora constructora de El Txori SL, toda vez que tras tenerse conocimiento del alcance de la deficiencia en el aislamiento acústico se remitieron distintas comunicaciones y reclamaciones a la misma, la primera de ellas el 7 de marzo de 2007, con un tenor literal similar a la enviada a don Arsenio .

Así las cosas y siendo múltiples las reclamaciones efectuadas atinentes a los cuartos o trasteros, que finalmente no han sido entregados con la finalidad pactada, y siendo la codemandada la promotora de la obra con la que se contrató la entrega de lo pactado no cabe sino concluir que también en este extremo debe mantenerse la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto la valoración efectuada de la prueba pericial debe asimismo ser confirmada, ya que el perito Don. Gines refiere la existencia de problemas de insonorización y el perito Don. Moises no realizó catas para determinar la existencia o no de este defecto, así las cosas debe mantenerse la valoración que efectúa la Juzgadora de instancia de la prueba pericial practicada, y en base a la llevada a cabo por el perito Don. Virgilio declarar la existencia del problema de insonorización en los términos recogidos, producidos por una deficiente ejecución de obra por no seguir las indicaciones del proyecto de ejecución, así como de una falta de control y supervisión por parte del director de la ejecución de la obra. Se considera suficientemente determinado el alcance de la deficiencia y las obras necesarias para reparar el defecto que implica, respondiendo por tanto el arquitecto técnico-aparejador de la obra y la promotora-constructora, que en virtud de lo recogido en el artículo 17.3 de la LOE responde solidariamente, «en todo caso», con los demás agentes intervinientes ante los adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de la construcción, máxime teniendo en cuenta que en el supuesto que nos ocupa la promotora tuvo también la condición de constructora de la obra.

La condena efectuada en primera instancia consistente en dotar de cuartos de bicicletas comunitarios según lo pactado entre la promotora-constructora, ahora recurrente, y los adquirentes de las viviendas, debe mantenerse ya que según lo contratado debía existir un cuarto comunitario para bicicletas en planta de sótano para cada uno de los portales, sin embargo durante la ejecución de la obra 5 de los 20 cuartos comunitarios previstos fueron habilitados como cuartos para instalaciones eléctricas (registros y contadores generales), privándose por tanto a los mismos de su destino y quedando vedado el acceso a los propietarios que no pueden utilizar tales espacios como espacios comunitarios destinados a guardar las bicicletas; así las cosas y acreditados los anteriores extremos que son admitidos por todas las partes, no cabe sino concluir que la promotora constructora ha incumplido lo pactado en los contratos de compraventa, estando obligada a entregar no solamente las viviendas adquiridas, sino todos los anexos inseparables a las mismas. El contrato debe cumplirse en sus propios términos sin que quepa dejar su ejecución a la voluntad de una de las partes, estando legitimados los demandantes para exigir el cumplimiento del contrato en sus propios términos, debiendo cumplir la promotora-constructora con la obligación contraída en el contrato de compraventa, sin que le quepa imponer a los compradores la construcción de unos nuevos cuartos comunes para bicicletas en espacio distinto al pactado y que sea de propiedad común, debiendo de cumplir con lo pactado y entregar cuartos comunes para bicicletas construidos en superficie que no sea correspondiente a otros espacios propiedad de la comunidad de propietarios, sin perjuicio de que si considera que tal obligación está ocasionada por la culpa o negligencia de terceros pueda repercutir frente a estos, lo cual no le exime de cumplir el contrato tal y como se pactó con los compradores de las viviendas. En base a lo expuesto y conforme a lo preceptuado en el artículo 1278 del CC , y en el artículo 1256 del mismo texto legal , no cabe sino confirmar la resolución impugnada en este extremo, desestimando así el recurso de apelación interpuesto por la promotora constructora El Txori SL.

Máxime teniendo en cuenta que disponiendo la promotora de garajes de su propiedad que no han sido vendidos, es posible la construcción de los citados cuartos y por tanto el cumplimiento del contrato.

QUINTO.-Los apelantes deberán abonar las costas causadas por su recurso ya que cada uno de ellos ha sido desestimado ( artículo 398 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el procurador D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA en nombre y representación de D. Arsenio contra la sentencia dictada en el juicio ordinario 1952/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Pamplona/Iruña, desestimandoasimismo el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª M.ª PILAR DÍAZ ÁLVAREZ-MALDONADO en nombre y representación de PROMOTORA CONSTRUCTORA EL TXORI SL, contra la citada resolución, la cual confirmamos íntegramente, condenando a cada una de las apelantes al pago de las costas ocasionadas por su recurso.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16.ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario Judicial, para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes y archivo del original.