Sentencia Civil Nº 159/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 6131/2010 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00159/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N18670

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

L25688E9

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2010 0600733-

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0006131 /2010 -M

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000163 /2010

Apelante: Marco Antonio

Procurador: SOLEDAD PEREZ GONZALEZ

Abogado: DAVID ALEN GARRIDO

Apelado: ENTIDAD "INSTATOGA S.L."

Procurador: RAFAEL ANGEL FERNANDEZ FERNANDEZ

Abogado: FRANCISCO LOPEZ COTA

LA SECCION SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA CONSTITUIDA EN TRIBUNAL UNIPERSONAL POR EL ILMO. SR. D. EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 159/2012

En Vigo, a dos de marzo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Verbal número 163/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de Vigo , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 6131/2010, en los que es parte apelante - demandado- reconviniente D. Marco Antonio , representado por el Procurador Dª./Soledad Pérez González y asistido del letrado D./David Alen Garrido; y, apelada - demandante- reconvenida ENTIDAD INSTATOGA, S.L., representado por el procurador D./Rafael Fernández Fernández y asistido del letrado D Francisco José López Cota.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, con fecha 11/5/2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Rafael Fernández en nombre y representación de INSTATOGA,S.L., contra D. Marco Antonio, representado por la Procuradora Sr. Soledad Pérez González, debo condenarlo y lo condeno al pago de dos mil ciento diecisiete euros con cuarenta y dos céntimos ( 2117,42 ?), más los intereses legales de la anterior cantidad , sin que haya lugar a condena en costas, habiendo cada parte de satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Sra. Pérez González en la representación de D. Marco Antonio contra INSTATOGA,S.L. , representada por el Procurador Sr. Rafael Fernández, debo absolverla y la absuelvo de las pretensiones deducidas de adverso, con imposición de las costas a la reconviniente."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Marco Antonio, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo , para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la vista pública con práctica de prueba el día 23/2/2012.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia dictada en primera instancia se condenó a Don Marco Antonio a abonar a la entidad "INSTATOGA, S.L." la suma de 2.117,42 euros por trabajos llevados a cabo por dicha sociedad y se desestimó la reconvención instada por aquel frente a esta.

La parte demandada-reconviniente recurre la Sentencia en los pronunciamientos relativos tanto a la demanda como a la reconvención, por lo que deben analizarse las distintas partidas que han sido objeto de impugnación por haber sido estimadas en la demanda, así como la desestimación de la pretensión resarcitoria contenida en la reconvención.

Resulta preciso en primer lugar señalar que en el mes de septiembre de 2008 Don Marco Antonio contrató los servicios de la entidad "INSTATOGA , S.L." para instalar placas solares para el calentamiento del agua de la piscina ubicada en la finca de su propiedad sita en la localidad de Nigrán. Dichos trabajos dieron lugar a la factura NUM000 (26/9/08) por importe de 7.263,92 euros que fue abonada. En la demanda se reclama el pago de otros trabajos ejecutados en la finca del señor Marco Antonio y mediante la reconvención se insta por este la condena de la empresa instaladora al pago de trabajos de reparación llevados a cabo para subsanar deficiencias en la ejecución llevada a cabo por la misma.

La relación jurídica existente entre las partes litigantes en el presente procedimiento es la derivada de un contrato de obra, definido en el artículo 1544 Cc como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo, pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio. El contrato de obra es bilateral , en cuanto produce obligaciones recíprocas o sinalagmáticas para ambas partes.

SEGUNDO.- Respecto a las pretensiones contenidas en la demanda la misma se centra en las facturas NUM001 (8/10/08) , NUM002 (26/11/08) y NUM003 (26/11/08), aportadas con la demanda de proceso monitorio, que han sido emitidas por la entidad "INSTATOGA, S.L." por importe , respectivamente, de 1.995,20 euros, 145 euros y 180,96 euros. La parte demandada en su recurso de apelación alega que dichas facturas no se habrían devengado si la entidad "INSTATOGA, S.L." hubiese ejecutado correctamente el trabajo contratado.

En relación con la factura NUM001 se impugna el importe descontado en la Sentencia por la partida correspondiente a sustitución e instalación de bomba de piscina que la juez a quo estimó indebida ya que antes de que la entidad "INSTATOGA, S.L." iniciase los trabajos ya existía una bomba de 75 cv que funcionaba correctamente, pero , tras ser sustituida por otra de 1 cv, que no solucionó los problemas existentes, se hizo necesario volver a instalar nuevamente una de 0,75 cv. Para valorar la bomba de 0 ,75 cv hay que tomar como referencia la factura de 3/12/08 emitida por la entidad "ZUNFER, S.A." en la que se descuenta el valor de la bomba de 1 cv (184,80 euros tras aplicar el descuento del 30% al precio de 264 euros) y se incluye el valor de la bomba de 0,75 cv por importe de 171,50 euros (tras aplicar el descuento del 30% al precio de 245 euros). Tomando como referencia la mano de obra por importe de 30 euros que se indica en la factura NUM003 , a la que debe aplicarse el I.V.A. , resulta una cantidad de 206,30 euros y no de 203 ,74 euros, por lo que el descuento debe incrementarse en la diferencia de 2,56 euros.

Se impugna asimismo la partida de válvula selectora pues aduce la parte recurrente que la existente funcionaba correctamente, por lo que la nueva instalación obedece a la necesidad de arreglar lo que habían estropeado los técnicos de "INSTATOGA, S.L.". La partida de suministro e instalación para la limpieza del fondo de la piscina se alega que no fue encargada aunque el demandado no se opuso a la realidad de su ejecución al contestar la demanda.

Resulta procedente desestimar el recurso relativo a estas dos partidas toda vez que en el albarán A/10 de fecha 8/10/08 en el que se describen los trabajos facturados en la NUM001 se hizo constar de forma manuscrita que "se pagará en junio una vez que funcione todo correctamente". Por lo tanto el dueño de la obra reconoció la realidad de tales trabajos quedando condicionado su pago únicamente al correcto funcionamiento de los mismos. Se hace referencia en el recurso a una documental emitida por Don Carlos Jesús pero dicho documento fue inadmitido y aquel no ha asistido a la vista inicial ni ha podido ser citado en esta alzada en calidad de testigo para prestar declaración, por lo que, toda vez que no se ha acreditado que nos encontremos ante labores de subsanación de defectos en la ejecución inicialmente contratada, deben considerarse válidamente realizados los trabajos ya que, tal y como se afirma por la juez a quo , son distintos a los inicialmente facturados y ya pagados.

La partida de reparación de avería en tubería subterránea no cabe imputarla a defectos en los trabajos llevados a cabo por personal de la entidad "INSTATOGA, S.L.", ya que al declarar en la vista de esta alzada el testigo Don Adrian afirmó que la fuga en la tubería subterránea se produjo por repise del terreno, por lo que no tuvo nada que ver con los trabajos llevados a cabo por la empresa demandante. El testigo incluso precisó que al principio pensó que la fuga en la tubería la había causado él mismo al poner estacas en el jardín. Por lo tanto toda vez que el trabajo fue realizado y no se corresponde con subsanación de averías debe mantenerse la condena al pago de dicha partida confirmando en este punto la Sentencia de instancia.

Respecto a la reparación del reloj programador de la factura NUM003 debemos dar por reproducido lo expresado respecto a la válvula selectora en relación con el hecho de que no se ha acreditado que nos encontremos ante labores de subsanación de defectos en la ejecución.

Por lo tanto debe estimarse parcialmente el recurso respecto a la condena relativa a la demanda en la indicada cantidad de 2 ,56 euros, por lo que debe limitarse la condena al pago a la suma de 2.114,86 euros.

TERCERO.- Se impugna asimismo por la parte recurrente la desestimación de la reconvención planteada.

En la sentencia de instancia se considera acreditado que el sistema de paneles solares instalado por la entidad "INSTATOGA, S.L." no funcionó bien, suscribiéndose en esta alzada tal conclusión. En los escritos redactados por Don Adrian, el cual declaró como testigo en esta alzada y ratificó los mismos, se hace referencia a la constatación de anomalías como ruidos en las tuberías bajantes, aparición de gorgoteos y musgo en la piscina tras haber terminado la instalación la entidad "INSTATOGA, S.L.". El testigo reconoce que no es experto en piscinas , pero declaró que antes de que la empresa demandante iniciase los trabajos la piscina estaba aparentemente normal y sin embargo tras finalizar los mismos aparecieron ruidos y burbujeos. Indica asimismo que el propietario de la finca reclamó a la empresa que procediese a reparar los defectos. Obra en las actuaciones un informe pericial emitido por Don Cristobal, que ha sido ratificado en la vista, en el que se reseñan las deficiencias observadas por el perito y se apunta como solución a los problemas un correcto equilibrado hidráulico de las montantes ramales que van al panel solar. Dicho perito muestra su conformidad con los trabajos presupuEstados por la entidad "INDUSTRIA Y MOTONAUTICA, S.L." cifrados en la suma de 1.195 euros.

Finalmente personal de la empresa "INDUSTRIA Y MOTONAUTICA, S.L." procedió a subsanar las deficiencias realizando trabajos para eliminar los problemas de ruidos y aire y mejorar el sistema de calentamiento de la piscina, ascendiendo dichas labores a la suma de 1.386 euros (1.194,83 euros más IVA), tal y como se refleja en la factura 0250 de fecha 5/8/09 emitida por dicha entidad.

No se ha probado, como afirma la parte actora y se apunta en la Sentencia recurrida , que a través de los trabajos reseñados en la factura se hayan introducido mejoras en la instalación y que la subsanación de los ruidos se llevó a cabo únicamente mediante el correcto posicionamiento de las llaves de equilibrado o simplemente manipulando los purgadores. El hecho es que las deficiencias apuntadas dieron lugar a varias reuniones a las que acudieron no sólo el propietario de la finca y la empresa instaladora de los paneles solares, sino también Don Fulgencio, Don Adrian, Don Juan y técnicos de otras empresas pero, pese a que por parte de personal de la entidad "INSTATOGA, S.L." se efectuaron distintos cambios , el problema no se solucionó hasta que la entidad "INDUSTRIA Y MOTONAUTICA, S.L." procedió a la ejecución de los trabajos de subsanación correspondientes. En la factura de 5/8/08 se hace referencia a labores realizadas para eliminar deficiencias (ruidos y aire), así como efectuar cambios y hacer modificaciones para el correcto funcionamiento de la instalación, por lo que de dichos términos no cabe presumir la existencia de mejoras, ya que los trabajos realizados enlazan con alguno de los señalados en el anexo del presupuesto que había elaborado por la entidad "INSTATOGA, S.L.".

La ST.S. Sala 1ª, de 13 de mayo de 1985, así como la de 27 de marzo de 1991, establecen que el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida , haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio. En el presente caso la reparación ha sido realizada por tercero al no haber procedido la empresa instaladora a subsanar las deficiencias de funcionamiento que presentaba la obra ejecutada.

Debe entonces estimarse el recurso interpuesto en relación con la reconvención formulada por Don Marco Antonio y condenar a la entidad "INSTATOGA, S.L." a abonar la suma de 1.386 euros al ser el importe de los trabajos de reparación de la obra incorrectamente ejecutada.

CUARTO.- En relación con las costas causadas en primera instancia respecto a la reconvención , al estimarse la demanda reconvencional procede imponer a la parte reconvenida las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el art. 394-1 L.E.C. .

En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Soledad Pérez González, en nombre y representación de Don Marco Antonio, contra la Sentencia de fecha 11 de mayo de 2010 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo, revocamos parcialmente la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Rafael Fernández Fernández, en nombre y representación de la entidad "INSTATOGA, S.L.", condenando a Don Marco Antonio a abonar a dicha entidad la suma de DOS MIL CIENTO CATORC.E. EUROS CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (2.114,86 euros) , manteniéndose los restantes pronunciamientos de la Sentencia apelada en cuanto a intereses y costas; y de estimar la demanda reconvencional planteada por la Procuradora Doña Soledad Pérez González, en nombre y representación de Don Marco Antonio, condenado a la entidad "INSTATOGA, S.L." a abonar al reconviniente la cantidad de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS (1.386 euros), con imposición a la parte reconvenida de las costas causadas en la reconvención y sin que proceda hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en el recurso.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio , mando y firmo.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso de casación al no encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el art. 477 L.E.C. .