Sentencia Civil Nº 159/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 966/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 966/2.011

Procedimiento Ordinario nº 718/2.006

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Moncada

SENTENCIA Nº 159

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

DON VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADOS

DOÑA MARÍA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia a nueve de marzo del año dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 22 de Junio de 2.009 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante D. Celso y Dña. Lorenza , representada por don Alejandro J. Alfonso Cuñat Procurador de los Tribunales y asistida por don Emilio Pérez Sánchez Letrado, y, como apelado la parte demandada D. Ildefonso y Dña. María Purificación , representada por don Javier Roldán García Procurador de los Tribunales y asistida por don Juan-José Luna Lloris Letrado.

Es Ponente Dña. MARÍA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

" DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por Procurador Alejandro Alfonso Cuñat, en nombre y representación de Celso Y Lorenza , contra Ildefonso Y María Purificación y OCHANFER, S.L, con condena en costas para los actores."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante, que tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se revoque la sentencia apelada y condene a la demandada al suplico de la demanda y subsidiariamente revoque la condena en costas en la primera instancia.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.

TERCERO .- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 5 de Marzo de 2.012 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada desestimó la demanda por la que el demandante pretendió la retirada del tubo que discurre por la fachada de la finca y de los objetos de la terraza del edificio en propiedad horizontal que modifican los elementos comunes sin consentimiento de los propietarios, y para ello argumentó:

"Dicha actuación requeriría, según la normativa citada, el consentimiento unánime de esos copropietarios. Ahora bien, sentado lo anterior, lo que no puede desconocerse es que según se desprende de las manifestaciones de las partes y de las fotografías aportadas, las alteraciones que se han producido en el aspecto exterior de esa fachada posterior del inmueble han sido numerosas sin que al parecer se haya procedido a realizarlas de conformidad con las normas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, admitiendo el propio actor que procedió a cerrar su balcón y a instalar un tejado de uralita sobre el mismo sin contar con la autorización de la comunidad. Esto es, el actor procedió de la misma forma que ahora reprocha a los demandados. Aunque nuestra jurisprudencia ha señalado que no actúa con abuso de derecho el que ejercita una acción que la ley le atribuye ( STS de 21 de abril de 1997 ) ha de analizarse si en este caso se ha producido un ejercicio antisocial de los derechos que la Ley de Propiedad Horizontal otorga a los copropietarios, antisocialidad que como ha declarado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 25 de octubre de 2005 "puede derivar de un uso subjetivo, consistente en la falta de un interés legítimo o en el interés de perjudicar a uno de los comuneros" . En este caso como ya se ha apuntado los demandantes reprochan a los demandados haber procedido sin el necesario consentimiento de la comunidad, habiendo ellos mismos procedido igual con anterioridad y habiendo consentido tácitamente las obras llevadas a cabo por otros vecinos. Por ello entiendo que la estimación de la pretensión en este supuesto ha de exigir un plus que vendría constituido por el hecho de que algún elemento concurriera aquí que justificara que en este caso se obligara al demandado a quitar algo que ha puesto, como al parecer la mayor parte de sus vecinos, sin contar con autorización unánime. Y ese plus debería ir más allá de la alegación claramente subjetiva sobre una alteración del ornato de la fachada posterior, que presenta un aspecto de lo más heterogéneo debido a las múltiples intervenciones que se han producido según evidencian las fotografías. Ese plus no puede ser otro que la causación a los actores de un daño y perjuicio efectivo derivado de la instalación del tubo de evacuación (humos, olores, ruidos) y sobre esto nada ha probado la parte actora, de hecho según se desprende del documento suscrito por los vecinos este tubo no les produce molestia. Tampoco la colocación de ese tubo impide a los actores el uso de ningún elemento común, debiendo tenerse en cuenta que el mismo podrá ser retirado en el caso de cerrar el negocio o dedicar el local a otros usos, lo que hace que esa alteración no sea permanente, a diferencia de algunas de las intervenciones que se han llevado a cabo en esa misma fachada, entre otros por los propios actores. Por ello debe desestimarse la pretensión al efecto planteada añadiéndose que según la jurisprudencia "es lógico que, el comunero dueño de un bien, pueda exigir al resto de los partícipes la tolerancia de obras y demás actividades necesarias para el adecuado uso de sus bienes, y que la negativa de los obligados sea razonable, y basada en perjuicio actual, evidente, e irremediable con el uso de medidas correctoras porque, en otro caso, la negativa seria abusiva" ( Sentencia Audiencia Provincial Madrid (Sección 14), de 11 octubre 2002 Recurso de Apelación núm. 1076/2000 ."

SEGUNDO .- Alega el apelante infracción del artículo 397 del Código Civil y de los artículos 12 y 17 de la LPH porque la instalación del tubo de humos fue desautorizada por la Comunidad de Propietarios en la Junta de 29 de julio de 2.001, porque los elementos instalados modifican los elementos comunes, porque no está la demandada en posesión de la licencia preceptiva y porque no concurre en los apelantes ejercicio abusivo del derecho.

En primer lugar, el acta de la junta que se acompaña a la demanda como documento 15 (folio 24) solo refleja los asistentes a la junta y los votos emitidos en relación a "motivo de salida de humo de la cocina del bar" es decir no se desprende que se debatiera la autorización para instalar la salida de humos que ahora nos ocupa, ahora bien, no cabe duda de que ese tubo de salida de humos se ha instalado en la fachada trasera del edificio y no consta el consentimiento unánime de los propietarios.

La actual doctrina jurisprudencial -por todas, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2011, recurso de casación 297/2007 y las que en ella se citan-, acerca de la realización de obras de alteración en la fachada del edificio por los titulares de locales comerciales, señala: A) Con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 ( RC núm. 245/2003), de 15 de diciembre de 2008 ( RC núm. 861/2004 ) y de 17 de febrero de 2010 ( RC núm. 1958/2005 )). B) Esta doctrina general, ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que deben ser interpretadas de modo flexible, cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, las exigencias normativas en materia de mayorías. Es muy frecuente que en el momento de construirse los edificios, sus locales se configuren con una pared de ladrillo para que el adquiriente adecue la fachada de acuerdo con las necesidades estéticas inherentes al negocio que se va a desarrollar. Los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo es necesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada. La STS de 11 de noviembre de 2009 (RC núm. 625/2005 ), así como la STS de 30 de septiembre de 2010 (RC núm. 1902/2006 ), declaran que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. De este modo los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios".

Por otra parte la S. T. S. de 23 de mayo de 1984 señaló que la figura del abuso, "como concepto superador de la fosilizada a la vez que demasiado estricta concepción de los actos de emulación, además de admitida por alguna de nuestras leyes especiales, aparece consagrada en la doctrina de esta Sala, muy especialmente a partir de su sentencia de 14 de febrero de 1944 , que la dibuja y caracteriza con claridad, a la par que señala lo que en 1973 había de pasar al artículo 7. 2, del Código Civil , los requisitos de orden moral, teleológico y social con que deben ser ejercitados los derechos subjetivos por sus titulares, declarando la responsabilidad en que incurren quienes "obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho traspase, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para tercero o para la sociedad"; la involucrada mención del ejercicio abusivo o antisocial del derecho exige señalar que, si bien se trata de conceptos distintos, cual acredita la mención que en el número 2 del artículo 7 del Código Civil se hace de uno y otro, separándolos por la conjunción "o", empleada en él como alternativa, no obsta para que lo cierto sea que, sin llegar a su total equiparación y como mantiene un sólido sector de la doctrina científica así como la jurisprudencia anterior a la reforma de 1973, sus diferencias sean tal sutiles, tan de matiz, que puede afirmarse que carecen de trascendencia práctica, no impidiendo, en términos generales y a salvo las naturales excepciones, su tratamiento conjunto; y que tales diferencias conceptuales pueden centrarse, principalmente, en que mientras el "abuso" suele dejar abierto el camino a una indemnización como lógica consecuencia de la lesión o daño que en términos generales provoca en un interés privado o particular, en el "uso antisocial" el sujeto perjudicado ofrece una mayor amplitud, en cuanto puede comprender tanto la comunidad en general como cualquiera de los grupos integrantes de la misma. Y añade, esta misma sentencia, que las doctrinas tanto científica como jurisprudencial, esta última a partir de la ya citada sentencia de 14 de febrero de 1944 , señalan como elementos caracterizadores del "abuso de derecho", entre los objetivos, la existencia o realización de una acción u omisión, y que dicha actividad positiva o de abstención "sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho"; a su vez, entre los subjetivos, se encuentra la "intentio", representada por el designio o voluntad de perjudicar o, también, por la ausencia de un fin legítimo; y el objeto, que según la jurisprudencia consiste en la finalidad de originar un perjuicio a otro sin beneficio propio (en el mismo sentido SSTS. de 6 de abril de 1987 , y 20 de febrero de 1992 , entre otras muchas)."

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2001 dice , citando la de 11 de abril de 1995 , que "a partir de la señera sentencia de 14 de febrero de 1944 , la posterior doctrina jurisprudencial va desarrollando y perfilando la figura del abuso del derecho, concretando su esencia en la naturaleza antisocial del daño causado a un tercero, manifestada tanto en su forma subjetiva (intención de perjudicar o sin la existencia de un fin legítimo) como en su aspecto objetivo (anormalidad en el ejercicio del derecho). En la evolución posterior de esta doctrina se concreta más el concepto, exigiéndose que el ejercicio del derecho se haga con la intención decidida de dañar, utilizando el derecho de un modo anormal, y sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita".

En este caso, observadas las fotografías aportadas por las partes se advierte que se ha instalado por la demandada un tubo para la extracción de humos de su local que discurre por la fachada posterior de la finca en un lugar en el cual no es susceptible de causar ningún tipo de molestias, las cuales además no han sido siquiera alegadas por la actora, que se limita a afirmar que "desmerecen enormemente el ornato y decoro del edificio" y como dice la sentencia apelada:

"la fachada posterior, que presenta un aspecto de lo más heterogéneo debido a las múltiples intervenciones que se han producido según evidencian las fotografías. Ese plus no puede ser otro que la causación a los actores de un daño y perjuicio efectivo derivado de la instalación del tubo de evacuación (humos, olores, ruidos) y sobre esto nada ha probado la parte actora, de hecho según se desprende del documento suscrito por los vecinos este tubo no les produce molestia".

Apreciación que nosotros compartimos a la vista del estado de la fachada en cuestión, y que ningún perjuicio causa al demandante que haya podido demostrar.

A la vista de las obras realizadas que se observan en las fotografías aportadas por la parte actora, se puede afirmar el carácter inocuo de las mismas en relación al aspecto exterior del inmueble, no ya porque no sea visible desde el exterior, sino porque aún siendo visible desde los otros pisos, en nada afecta al aspecto de la fachada y que además cuenta con la aprobación de la mayoría de los vecinos del inmueble como se desprende del documento que firmaron el 2 de mayo de 2.007 (folio 170) .

CUARTO .- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado pues aunque en su recurso el apelante haya impugnado todos los pronunciamientos del fallo, nada dice en su recurso respecto de la pretensión contenida en su demanda en relación a la retirada de los objetos de la terraza, pretensión que fue desestimada en la sentencia que dijo:

"Por lo que respecta al uso que de la terraza llevan a cabo los arrendatarios ha de partirse de que nos encontramos ante un elemento común pero de uso privativo y por lo tanto de nuevo la resolución de la cuestión exige un examen a la luz del ejercicio antisocial del derecho y del uso inocuo del mismo. Ninguna prueba se aporta por los actores, a los que corresponde la carga de probar según el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto a que el uso que de la terraza llevan a cabo los arrendatarios, que además en este momento son distintos a los que lo eran en el momento de interposición de la demanda, les cause perjuicio concreto alguno por lo que ese ejercicio del derecho no se les debe impedir, a este respecto declara la Sentencia de la A.P. de Barcelona de fecha 2 de febrero de 2004 "que es un derecho de los propietarios el uso de los elementos comunes en sentido instrumental o afectándolos a un fin lícito, siempre que no se perjudiquen los derechos de los restantes propietarios" .

Razonamiento que, por otra parte comparte esta Sala plenamente, ya que está acreditado que esa terraza o patio es de uso privativo por parte del local de los demandados.

Por ello, y conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso se imponen a la apelante y, en cuanto a las de la primera instancia deben imponerse a la demandante porque el hecho de que la demandada actuara sin autorización expresa de la Comunidad no justifica el ejercicio de una acción que como ya hemos calificado como "acto de emulación" o de ejercicio abusivo del derecho.

Conforme a la DA decimoquinta de la LOPJ , decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la misma.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Celso y Dña. Lorenza .

Confirmamos la sentencia apelada.

Imponemos al apelante las costas de esta alzada.

4. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.