Sentencia Civil Nº 159/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 12/2013 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación Nº 12-13.

Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante.

Procedimiento Juicio verbal nº 396-12.

S E N T E N C I A Nº 159/13

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a dieciséis de abril del año dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 12-13 los autos de juicio verbal nº 396-12 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Francisca que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representados por la Procuradora Señora Pascual Ramírez y defendidos por la Letrada Señora Torregrosa Fuentes y siendo apelado la parte demandante Don Juan Alberto representado por la Procuradora Señora Santana Oliver y defendido por el Letrado Señor Carrasco Pérez .

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio verbal nº 396-12 en fecha 20-9-12 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando en parte la demanda, debo acordar la modificación de las medidas adoptadas por sentencia de fecha 8 de julio de 2004, en el procedimiento seguido ante este Juzgado con el número 393/04 en los siguientes extremos: 1º.- El hijo menor de ambas partes, Aitor, quedará en régimen de custodia compartida de ambos progenitores, por semanas alternas, desde el domingo a las 20:00 horas hasta el domingo siguiente a las 20:00 horas, con entregas en el domicilio donde en ese momentos se encuentre el menor. El régimen vacacional se mantendrá conforme a lo acordado en su día. 2º.- cada progenitor atenderá a los gastos de mantenimiento del menor mientras lo tengan consigo y abrirán una cuenta conjunta, de disposición solidaria, en la que cada progenitor ingresará mensualmente la cantidad de 100 euros y donde se podrán domiciliar o se podrá extraer cantidades, justificando al contrario el gasto al contrario, en caso de ser requerido, para pago de matrícula de colegio, comedor, transporte escolar, libros, material escolar, etc. así como los gastos extraordinarios del menor. En el caso de ser la cantidad ingresada insuficiente para pagar dichos gastos, el excesivo se satisfará asimismo por mitad entre ambos progenitores. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo, debiendo de contar con consentimiento previo o autorización judicial, proporcionada a la capacidad económica de la familia, para que deban ser sufragados por mitad, los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilio del hijo o el coste de universidades privadas. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Sólo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial. 3º- No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 12- 13.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 16-4-13 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.- En cuanto a la modificación de medidas, si ciertamente es en principio exigible una alteración sustancial de las circunstancias, cuando se trata de medidas que afecten a menores debe interpretarse con la máxima flexibilidad, de tal modo que cualquier circunstancia relevante que permita considerar que el menor va a mejorar en su situación personal es suficiente para cumplir con el requisito.

Teniendo en cuenta que el principio fundamental recogido en la ley 12/2008 de protección integral de la Infancia y la Adolescencia en la Comunidad Valenciana, es el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social. Y que con arreglo al artículo 4.3 c) de la Ley 5/2011 , el propio pacto de convivencia familiar puede ser modificado a petición de uno de los progenitores cuando sobrevengan esas circunstancias relevantes.

Resultando que normalmente el régimen más beneficioso para los menores es el de custodia compartida, y por ello sólo excepcionalmente debe acudirse al de convivencia individual, como claramente se desprende del artículo 3 de la Ley 5/2011 . Y en consonancia con ello la Disposición Transitoria Primera, de la Ley 5/2011 dice: 'Revisión judicial de medidas adoptadas conforme a la legislación anterior.

A través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta ley, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma.'.

Segundo.- Como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, debiendo verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'.

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas 'normas de la sana crítica', razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, mas si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo , fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente, pero no del menor.

Es por ello y en virtud de lo expuesto que procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Pascual Ramírez en representación de Doña Francisca contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de la ciudad de Alicante en fecha 20-9-12 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.