Sentencia Civil Nº 159/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 679/2012 de 03 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 679 (M- 168) 12.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 406 / 11.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 2 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 159/13

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a tres de abril del año dos mil trece.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por GRUP DE RADIODIFUSIÓN ACTIVA, FM y D. Cornelio , apelantes, por tanto en esta alzada, representados por el Procurador D. JOSÉ MARÍA MANJÓN SÁNCHEZ, con la dirección del Letrado D. SANTIAGO SOLER BERNABÉU; siendo la parte apelada INGENIERÍA Y TÉCNICAS DE COMUNICACIÓN, SL y CADENA VALENCIANA DE RADIO, SA, representadas por la Procuradora D.ª MARÍA TERESA FIGUEIRAS COSTILLA, con la dirección del Letrado D. BERNARDO HERNÁNDEZ BATALLER.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 18 de septiembre del 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por doña María Teresa Figueras Costilla, Procuradora de los Tribunales y de las mercantiles Ingeniería y Técnicas de Comunicación, S.L y Cadena Valenciana de Radio, S.L contra la mercantil Grup de Radiodifusió Activa FM, S.L y Don Cornelio y en consecuencia: A) Declaro que los actos realizados por los demandados Grup de Radiodifusió Activa FM, S.L y Don Cornelio , consistentes en emitir radiofónicamente mediante ondas métricas con modulación de frecuencia, bajo la denominación comercial de Activa FM, sin tener otorgadas las autorizaciones administrativas para ello, constituyen actos de competencia desleal. B) Condeno a las demandadas: -A estar y pasar por la anterior declaración; -A cesar inmediata y definitivamente la práctica del acto de competencia desleal, consistente en las emisiones radiofónicas a través de ondas métricas con modulación de frecuencias, mediante la explotación comercial de la emisora Activa FM; - A abstenerse en el futuro de efectuar tal conducta; - A publicar a su costa el fallo de la sentencia recaída en el presente procedimiento en las páginas del periódico El País correspondientes a la Comunidad Valenciana, todo ello con tipografía similar a la utilizada en los anuncios de naturaleza económica. C) No se hace especial pronunciamiento en materia de costas'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 26 / 3 / 13, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia dictada en primera instancia ha estimado parcialmente la demanda y ha declarado que los actos realizados por los codemandados, consistentes en emitir radiofónicamente mediante ondas métricas con modulación de frecuencia, bajo la denominación comercial de ACTIVA FM, sin tener otorgadas las autorizaciones administrativas para ello, constituyen actos de competencia desleal, encuadrables en el art. 15.1 de la Ley de Competencia Desleal , 3/1991, de 10 de enero (' se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa'), efectuando los siguientes razonamientos de interés:

a) Las demandantes son empresas autorizadas administrativamente para la emisión radiofónica.

b) El único motivo que la sentencia estima (de los dos argüidos) que puede ser tenido en consideración para apreciar la deslealtad de la conducta es la falta de autorización administrativa para la emisión radiofónica en las frecuencias utilizadas por los demandados. Por tanto, desecha el otro motivo (interferencias en el espacio radioeléctrico), que ya no es objeto de apelación.

c) La parte demandada ha reconocido que carece de autorización administrativa para la emisión radiofónica, si bien alega que cumple otras exigencias legales (licencias de apertura, cotizaciones a la Seguridad Social, contratos con las entidades gestoras de derechos de propiedad intelectual).

d) La ausencia de autorización administrativa, como elemento que pueda integrar un acto de competencia desleal, solo puede encontrar acomodo en el art. 15.1 LCD , no en el apartado segundo, pues, con reseña de varias resoluciones judiciales, se razona que los preceptos de naturaleza administrativa no tienen la consideración de normas de carácter concurrencial (el art. 15.2 LCD considera desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial).

e) Se dan los elementos precisos para la viabilidad de la acción declarativa de deslealtad, pues: existe una infracción legal, que ha permitido realizar una actividad sujeta a licencia pública sin necesidad de cumplir los requisitos fijados por la administración; se ha obtenido una ventaja competitiva de la infracción, pues ello ha permitido también 'presentarse en el mercado con un suelo de gastos inferior al de los competidores', así como realizar actividades publicitarias en las que puede ofrecer un precio inferior al de los competidores.

e) Existe legitimación pasiva de la persona física codemandada, de conformidad con el art. 34.1 LCD , pues es el gestor de hecho y de derecho de la mercantil también codemandada.

Frente a dicha resolución se alza la otrora parte demandada, efectuando una serie de alegatos que se abordarán en los siguientes fundamentos de la presente resolución.

SEGUNDO.-

Comenzando por el análisis de la legitimación pasiva del Sr. Cornelio , está admitido en la contestación a la contestación a la demanda (hecho segundo de la demanda y su correlativo de la contestación) que es el socio único y el administrador único de la sociedad unipersonal codemandada. La extensión de responsabilidad que se le imputa en la demanda se funda en la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, al afirmar que hace un abuso de la personalidad jurídica societaria para el fraude y la elusión de normas jurídicas.

No consideramos, sin embargo, que el codemandado tenga legitimación pasiva respecto de las acciones de competencia desleal contra él dirigidas.

Sabido es que la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. Reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe señalar la de 28 de diciembre de 2001 , hacen especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. La vigente LEC., en este sentido, regula en su art. 10 la denominada condición de parte procesal legítima, en cuya virtud ' Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'; del que se desprende que la legitimación no es más que la titularidad jurídica, activa o pasiva, de la relación jurídica que constituya el objeto del pleito.

Más concretamente, y con relación a la legitimación pasiva respecto de acciones de competencia desleal, el art. 34.1 LCD dispone que tales acciones podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización.

Claro es, en el caso que nos ocupa, que las acciones han sido realizadas por la persona jurídica codemandada, no por la física, por más que ésta sea el socio único o el administrador único de la misma.

La aplicación de la teoría del levantamiento del velo tampoco permite, a nuestro entender, considerar la legitimación pasiva del demandado.

Mediante el levantamiento del velo (técnica, hoy por hoy, plenamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia españolas), y como ya dijo la emblemática sentencia del T.S. de 28 de mayo de 1984 , 'se ha decidido prudencialmente, y según casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe ( artículo 7-1 del Código Civil ), la tesis y práctica de penetrar en el 'substratum' personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto obligado, por supuesto), se puedan perjudicar ya intereses públicos o privados o bien ser utilizada como camino del fraude ( artículo 6-4 del Código Civil ), en daño ajeno o de los derechos de los demás ( artículo 10 de la Constitución Española ) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho ( artículo 7-2 del Código Civil ). Ahora bien, dicha operación de 'levantamiento del velo' societario, debe utilizarse cuidadosamente y en casos extremos y de forma subsidiara, cuando no haya más remedio y no se pueda esgrimir otras armas sustantivas y procesales'.

Lo relevante para la aplicación de esta doctrina es que la separación de patrimonios de la persona jurídica y de la persona física, por razón, obviamente, de tener ambas personalidad jurídica, sea una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc.

Ello no sucede en el caso que nos ocupa. La sociedad limitada unipersonal es una sociedad perfectamente legal y no existe impedimento alguno para que el socio único sea su gerente y administrador de hecho y de derecho, como se dice en la resolución apelada. Que la sociedad unipersonal pueda infringir normas jurídicas, o realizar actos de competencia desleal, no permite una aplicación o repercusión automática en el socio único, por más que la voluntad societaria sea, realmente, la manifestación de la voluntad de éste. Es decir, si el legislador hubiera querido un trasvase de responsabilidad de la primera al segundo así se habría establecido, pero no se ha hecho. Quiérese decir que, tan solo de las circunstancias aducidas por la parte actora, no entendemos motivo suficiente para considerar que el socio tenga legitimación pasiva respecto de las acciones ejercitadas en la demanda.

De cualquier modo, anticipamos que las serias dudas de derecho que suscita la cuestión, habrán de tener su repercusión procesal (dada la estimación del recurso sobre este motivo impugnatorio) en materia de costas, que no se impondrán a la parte demandante.

TERCERO.-

No podrán prosperar las alegaciones sobre una pretendida 'falta de legitimación activa ad causam', o de 'falta de acción', articuladas en un muy breve apartado segundo del escrito de apelación, por cuanto la existencia de un acuerdo social que autorice que se entablen las acciones ejercitadas en la demanda no es preciso, bastando que se tenga la capacidad para ser parte (las personas jurídicas la tienen, art. 6.1.3 LEC ) y que la comparecencia en juicio se produzca a través de las personas que legalmente las representen ( art. 7.5 LEC ), lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa.

Tampoco podrá tener acogida la alegación sobre la prescripción de las acciones ejercitadas en la demanda, por dos razones.

La primera, porque se trata de un alegato nuevo, no vertido en la primera instancia. Es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que no cabe introducir en la segunda instancia cuestiones que no fueron debatidas en el periodo expositivo del proceso y que por tanto se apartan de los términos en que quedó planteado el debate en la primera instancia puesto que, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia pues a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur' ( SSTS 5-2 y 11-3-1963 , 2-12-1983 , 20-5- 1986 , 19-7-1989 , 10-11-1990 , 21-4-1992 y 9-6-1997 ) proclamando la invariabilidad en la segunda instancia de los términos de la litis y el respeto a la situación procesal creada por las partes en la primera instancia, so pena de infringir los principios de igualdad de partes, contradicción y defensa.

Esta doctrina es la que informa el tenor del art. 456.1 LEC , relativo al ámbito del recurso de apelación, al señalar que habrá de estarse a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

La segunda, porque, a diferencia de la caducidad, y con criterio contrario al mantenido por la apelante, la prescripción de las acciones no es apreciable de oficio, sino que debe ser alegada expresamente en el momento procesal oportuno.

CUARTO.-

Entrando en el análisis de los motivos impugnatorios referentes a la acción de competencia desleal prevista en el art. 15.1 LCD , el escrito de interposición del recurso de apelación contiene algunos pasajes sobre los cuales este Tribunal obviamente no entrará (como, por ejemplo, que los concursos de FM se dan discrecionalmente, ' lamentablemente se conceden de modo discrecional dependiendo del color político, sin que mi patrocinada sea encuadrable en esa bipolaridad (izquierda-derecha)'. Tampoco analizaremos invocaciones a tipos concurrenciales distintos al que se ha tenido en consideración para la condena. También obviaremos, por último, pues ya se dijo que no es objeto de apelación, si la emisión que realiza la demandada provoca o no interferencias en el espacio radioeléctrico de otros competidores.

Lo relevante es que no se discute en apelación (y, de cualquier modo, queda acreditado por la prueba practicada) que:

a) La mercantil codemandada carece de autorización (por no haberla solicitado siquiera) para la prestación de servicios de radiodifusión sonora.

El marco jurídico que regula la ordenación de la radiodifusión sonora se detalla en la demanda (diversa normativa estatal y autonómica), resultando que para prestar tales servicios se necesita licencia previa otorgada mediante concurso por la autoridad audiovisual competente.

Son irrelevantes, a los fines que nos ocupan, las alegaciones de que se cumple la legalidad en otros ámbitos, pues se han celebrado contratos con la SGAE o se cotiza a la SS.

b) La mercantil, que gira bajo la denominación comercial de ACTIVA FM, invade pues, sin autorización, el espacio radiofónico, ejerciendo, al tiempo, una actividad empresarial, pues ofrece la contratación de publicidad, con unas tarifas y condiciones expuestos por ejemplo en su página web (hecho segundo de la demanda, documentación acompañada y correlativo de la contestación, en que no se niega).

c) No se discute en el recurso (ni una sola línea se dedica a ello) la conclusión del magistrado de instancia de que la no obtención de la preceptiva autorización administrativa para la emisión radiofónica ha permitido a la mercantil realizar esa actividad sin cumplir con los requisitos fijados por la Administración, lo que le supone tener un 'suelo de gastos' inferior al de los competidores. De ahí su posición concurrencial ventajosa, cuestión que tampoco se discute.

Ciertamente, abundamos, la infracción legal ha permitido a la apelante obtener una ventaja competitiva, pues realiza una actividad (que, por su relevancia, se encuentra bajo la supervisión de la Administración, que regula con sumo detalle el régimen de concesión de autorizaciones) sin haber tenido que incurrir en los desembolsos, obvios dicho sea de paso, en que habría incurrido de tener que observar los trámites, procedimientos y exigencias legales.

La ventaja competitiva se aprovecha por la sociedad para el ejercicio de una actividad empresarial, que le reporta unas ganancias (no importa que sean mayores o menores) sin tener que soportar el régimen de gastos inherentes a la consecución y mantenimiento de las licencias obtenidas por el cauce legal oportuno. Desde esta perspectiva, el prevalimiento de esa ventaja competitiva es claro, sin que, tampoco (recordemos que ni siquiera se discute que la ventaja competitiva exista), se haya puesto en tela de juicio que la ventaja obtenida con tan ilícito proceder no sea significativa.

QUINTO.-

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. La estimación parcial del recurso supone, de un lado, una estimación total de la demanda respecto de uno de los codemandados, por lo que las costas habrán de ser impuestas a éste. La desestimación de la demanda respecto del otro, dadas las dudas de derecho anticipadas en anterior fundamento, conducirán a que no se impongan al actor las que hayan sido ocasionadas a aquél.

SEXTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

SÉPTIMO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por la representación de GRUP DE RADIODIFUSIÓN ACTIVA, FM y D. Cornelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, de fecha 18 de septiembre del 2012 , en los autos de juicio ordinario n.º 406 / 11, debemos revocar yrevocamos dicha resolución únicamenteen el sentido de dejar sin efecto la estimación parcial de la demanda respecto del codemandado D. Cornelio , pues dicha demanda se desestima, absolviéndolo de las pretensiones en ella deducidas contra él, manteniendo el resto de la resolución recurrida, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-