Sentencia Civil Nº 159/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 243/2012 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA N. 159/2013

Barcelona, siete de marzo dos mil trece

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Marta Font Marquina

Enric Alavedra Farrando

Rollo n.:243/2012

Juicio ordinario n.: 685/2008

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Esplugues de Llobregat

Objeto del juicio: acción constitutiva de servidumbre (cesión de patio comunitario) para la instalación de un ascensor ( art. 553- 25.5.a y 553-39 CCCat )

Motivos del recurso: infracción del art. 553-25.4 CCCat y error en la apreciación de la prueba

Apelantes: Paulina , Abel y Belen

Abogado: A. Zamora Martín

Procuradora: A. Roca Cardona

Apelada: Comunitat de Propietaris del carrer DIRECCION000 n. NUM000 d'Esplugues de Llobregat

Abogado: J. López Vázquez

Procurador: R.F. Martí Campo

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 31 de octubre de 2008 la comunidad actora presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se condene conjunta y solidariamente a los demandados y se declare la cesión del patio comunero para la instalación ex novodel ascensor en la Comunidad, cesión del patio comunero que comprende una superficie para la instalación de 3 metros cuadrados y que, por la pérdida parcial del derecho de uso y disfrute de 3 metros cuadrados del patio comunero, se otorgue una contraprestación económica a tanto alzado a los demandados Abel y Belen , por la cesión parcial del derecho de uso del patio de 1.208'52 euros y para el caso de existir una obra accesoria en el patio comunitario se declare la ilegalidad y el derribo de la misma, por no disponer de la autorización ni consentimiento de la Junta de Propietarios ni de las correspondientes licencias municipales o permisos administrativos, todo ello con expresa imposición de costas a los demandados en el supuesto de que formularan oposición.

Relata que en juntas de 16 de junio de 2005 y 23 de noviembre de 2006 se aprobó la instalación del ascensor por 7 votos a 5, 57% de las cuotas, sin que el acuerdo fuera impugnado. Aporta tres informes técnicos sobre la viabilidad y los presupuestos sobre instalación y obra civil y piden la cesión parcial de un bien común de uso privativo en beneficio del interés general. Refiere que hay tres residentes de movilidad reducida, y que los 3 m2 afectados valen 10.071 euros, pero sólo se debe indemnizar la cuota de los demandados, un 12%, y da cuenta de que los demandados han cubierto el patio, alargando el local, lo que es obra ilegal.

La parte demandada contesta y alega falta de legitimación activa y litisconsorcio pasivo necesario (dice que el uso de los patios corresponde a los propietarios de los entresuelos). Niega haber cubierto y usar patio común, sino que todo el local es una sola nave. Dice que no se obtuvo mayoría de 3/5 (invoca el art. 17, 1ª LPH ) y que no se aprobó presupuesto, ni derrama alguna. Afirma que la comunidad no ha encargado los tres informes de arquitectos a los que se comprometió y que la obra no salvaría los escalones, al partir y detenerse el ascensor entre plantas.

La juez estimó el litisconsorcio y fue emplazada la Sra. Paulina , que contesta a la demanda bajo la misma defensa y representación y en el mismo sentido que los demandados iniciales.

La sentencia recurrida, de fecha 13 de junio de 2011, rechaza la falta de legitimación activa y considera válido el acuerdo en junta, conocido y no impugnado. Aprecia suficiente una mayoría simple ( art. 523-25.5 a CCCat ), por tratarse de supresión de barreras arquitectónicas, respecto a propietarios ancianos. Considera que cabe establecer una servidumbre (art. 533-39.2) y califica el patio como común de uso privativo, a nivel del entresuelo y que ello es compatible con la cesión de parte del local bajos. Entiende que no hay alternativa para la instalación y que es clara la necesidad y se conseguirá una reducción de barreras.

La juez reconoce el derecho de indemnización, a fijar en ejecución de sentencia, y en suma, estima parcialmente la demanda y declara el derecho de la Comunidad actora, conforme a la voluntad comunitaria expresada en la sesión de 23 de noviembre de 2006, para ejecutar las obras necesarias para el establecimiento del servicio de ascensor en el patio interior posterior comunitario cuyo uso y disfrute está atribuido al piso NUM001 NUM002 de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , mediante la cesión de una zona no superior a 3 metros cuadrados del suelo de dicho patio.

Condena a la Comunidad de propietarios actora a indemnizar a los codemandados Abel , Belen y Paulina a consecuencia de la instalación del ascensor, de acuerdo con los siguientes criterios, que habrá de concretarse en ejecución de Sentencia, a salvo de los acuerdos a los que pudieran llegar las partes:

- En cuanto al local afectado e invadido por el foso del ascensor, propiedad de los codemandados Abel y Belen , la indemnización habrá de consistir en lo siguiente:

a) Una indemnización a precio de mercado, según locales de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad, correspondiente a la superficie en m2 invadida, según dictamen pericial, incluida la superficie de vuelo que se va a ocupar y calculada conforme al tiempo en que se proceda a la ejecución de las obras;

b) Una cantidad a tanto alzado por el demérito experimentado por el local como consecuencia de su menor superficie en la zona de trastienda precisando que, a falta de acuerdo sobre dicha cantidad y siendo necesario acudir en ejecución de sentencia a la designación de un perito judicial, los gastos de todo tipo que se generen correrán a cargo de la comunidad de propietarios actora;

c) una indemnización dineraria para el supuesto de que, como consecuencia de la ejecución de las obras precisas, se causen daños al local, previa acreditación fehaciente de los mismos.

- En cuanto al patio interior posterior del NUM001 NUM002 en el que habrá de ubicarse la caja del ascensor, cuyo uso y disfrute está atribuido a la codemandada Paulina , la indemnización habrá de consistir en lo siguiente:

a) Una indemnización a precio de mercado, según se compute la cesión del derecho de uso y disfrute privativo de elementos comunitarios de patios de viviendas de iguales características y ubicadas en la misma zona e idéntica localidad, correspondiente a la superficie en m2 invadida, según dictamen pericial, incluida la superficie de vuelo que se va a ocupar y calculada conforme al tiempo en que se proceda a la ejecución de las obras, todo ello de acuerdo con un valor proporcional a la cuota del 8% que ostenta la vivienda en el conjunto de la finca;

b) Una cantidad a tanto alzado por el demérito experimentado por la vivienda como consecuencia de su menor superficie en la zona de patio interior precisando que, a falta de acuerdo sobre dicha cantidad y siendo necesario acudir en ejecución de sentencia a la designación de un perito judicial, los gastos de todo tipo que se generen correrán a cargo de la comunidad de propietarios actor;

c) Una indemnización dineraria para el supuesto de que, como consecuencia de la ejecución de las obras precisas, se causen daños a la vivienda previa acreditación fehaciente de los mismos.

La juez desestima las demás pretensiones deducidas en la referida demanda y no efectúa pronunciamiento expreso sobre las costas del procedimiento.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

Los recurrentes argumentan que no se ha probado la idoneidad técnica de la instalación e invocan su derecho de veto ( art. 53- 25.4 CCCat ). Dicen que se les privaría de parte fundamental del local.

La apelada se opone y critica que ahora se diga que el entresuelo es en copropiedad. Defiende la sentencia y dice que los tres informes técnicos eran para precio, no para decidir la instalación, y afirma que constan en autos. Pide que, de retrotraerse las actuaciones, se convalide la prueba practicada.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 2 de marzo de 2012. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 28 de febrero de 2013. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA AUSENCIA EN JUICIO DE COPROPIETARIO DEL ENTRESUELO

Es claro que el otro comunero del NUM001 NUM002 , Sr. Amadeo , ha conocido de la existencia del pleito y ha optado por no personarse, presumiblemente por considerar defendidos sus derechos por la copropietaria comparecida.

En este sentido, se constata que, emplazada su hermana, la codemandada, el 14 de abril de 2009 (f.159) ambos comuneros otorgan poder para pleitos de consuno el 30 de abril (f.165), lo que permite deducir que si el Sr. Amadeo no ha comparecido no es porque no haya conocido de la existencia del proceso, sino porque considera suficientemente defendidos sus derechos.

Su ausencia responde a una determinada estrategia de defensa, pues aunque en la contestación se hablaba de 'los copropietarios del piso NUM001 NUM002 ' (f.81), lo que tenía apoyo documental en las notas del Registro de la Propiedad (f.105) y la letrado de los demandados iniciales sostuvo en la audiencia previa de 2 de marzo de 2009 el litisconsorcio respecto a 'los propietarios del piso NUM001 NUM002 ', la misma defensa de los demandados iniciales nada dijo ante la decisión in vocede la juez, que concretó sólo en la Sra. Paulina la ampliación subjetiva de la demanda, ni ante el auto de misma fecha que acordó el emplazamiento.

Una vez designados las mismas abogada y procuradora por la co-propietaria del entresuelo Sra. Paulina (profesionales que la asesoraron con conocimiento de la situación de proindivisión), no optó la defensa por la personación del co-propietario, por lo que debe concluirse que éste sabía que se debatía en pleito sobre sus intereses.

No cabe apreciar desconocimiento del pleito, ni causa de indefensión.

2. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SOBRE INSTALACION DE ASCENSORES

La STSJ de Cataluña, Civil sección 1 del 11 de Junio del 2012 (ROJ: STSJ CAT 8891/2012 ) reitera, como ya dijo la Sentencia de esta Sala de fecha 20 de febrero de 2012 (ROJ: STSJ CAT 1948/2012 ), que se reconoce ya sin dificultad en la actualidad, como lógica consecuencia evolutiva de los avances y derechos sociales y en lo que atañe a las fincas antiguas, que resulta de interés general la instalación del ascensor. Añade la sentencia que las normas estatales y autonómicas venían o vienen exigiendo un juicio de proporcionalidad tanto en orden a las obras a efectuar (no es lo mismo demandar la instalación de rampas o elevadores individuales que la instalación de ascensores, ni es igual que se trate de un edificio histórico o no lo sea, ni todos los edificios tienen una misma configuración física), como a las propias posibilidades económicas de la Comunidad afectada, pues las limitaciones y deberes que impone la Ley a los propietarios no deben ir más allá de lo razonable.

La STSJ, Civil sección 1 del 20 de Febrero del 2012 (ROJ: STSJ CAT 1948/2012 ) concedió, pese a que la ocupación de parte del espacio del local para realizar el hueco base del ascensor impedía utilizar ese mismo espacio al dueño de la finca, el derecho a establecer una servidumbre sobre él, porque no por ello se convierte en una privación definitiva del derecho dominical, toda vez que el uso podría recuperarse si avances administrativos o tecnológicos permitiesen otra ubicación del ascensor y en cualquier caso a la extinción del régimen ( art. 553-37.1 CCCat ).

Esta misma sentencia establece que la constitución de la servidumbre requiere conforme a la normativa catalana: a) Que la instalación del servicio que constituya una mejora haya sido acordada por la Junta con el quórum debido; b) Que no exista otra forma de implementar la mejora y se trata éste de un requisito general en toda constitución de servidumbre forzosa sujeta a los dictámenes técnicos que al efecto se emitan; c) Como se ha dicho, la constitución de la servidumbre no debería suponer una privación total del elemento de uso privativo ya que la servidumbre ( art. 566-1-1 CCCat ) es un derecho real que grava parcialmente una finca en beneficio de otra; d) El elemento afectado debe ser distinto de la vivienda en sentido estricto y, por tanto, puede constituirse la servidumbre en locales, aparcamientos, terrazas o patios incluso de uso privativo si se dan los restantes requisitos; y e) Debe procederse a abonar la indemnización procedente según el 553-39.4, que comprende los daños y perjuicios que se causen.

También el Tribunal Supremo ha venido entendiendo, en STS, Civil sección 1 del 07 de Noviembre del 2011 (ROJ: STS 7247/2011 ) y STS, Civil sección 1 del 18 de Diciembre del 2008 (ROJ: STS 6726/2008 ) que es suficiente la simple mayoría cuando hay personas con discapacidad y que resulta compatible el derecho de servidumbre con la ocupación parcial de un elemento privativo con el fin de instalar un ascensor, pronunciándose claramente a favor de que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo y de igual forma establece que la servidumbre no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo ( STS, Civil sección 1 del 15 de Diciembre del 2010 (ROJ: STS 6691/2010 ) y STS, Civil sección 1 del 12 de Abril del 2012 (ROJ: STS 2214/2012 ) y STS, Civil sección 1 del 22 de Diciembre del 2010 (ROJ: STS 7557/2010 ) a contrario, y STS, Civil sección 1 del 10 de Octubre del 2011 (ROJ: STS 6853/2011 ) STS, Civil sección 1 del 20 de Julio del 2012 (ROJ: STS 5763/2012 ).

2. LA FALTA DE PRUEBA DE LA IDONEIDAD TÉCNICA

No se plantea en este caso la necesidad de precisar un juicio proporcionalidad entre las obras y las posibilidades económicas de la comunidad, pero es preciso analizar si concurren los requisitos que exige la jurisprudencia.

2.1 En cuanto a que la instalación del servicio haya sido acordada por la Junta con el quórum debido, la mayoría exigible (art. 553-25.5) es, en segunda convocatoria, la del voto favorable de la mayoría de las cuotas de los presentes y representados. En la junta de 23 de noviembre de 2006 (f.24), votaron a favor 7 propietarios de 12 presentes y representados, que representan el 57% de las cuotas, por lo que se consiguió la mayoría que la ley exige. Este acuerdo fue tolerado por los propietarios que no lo han impugnado, entre ellos los demandados, y ha devenido firme.

2.2 No cabe esgrimir el derecho de veto, porque el art. 533-25.4 CCCat , al establecer que '[l]os acuerdos que disminuyan las facultades de uso y goce de cualquier propietario o propietaria requieren que este los consienta expresamente', se ha de poner en relación con el 553-39.2, que permite a la comunidad exigir la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo diferentes a la vivienda estricta, y hay que convenir que el local no se considera vivienda, conforme a la mencionada jurisprudencia, y que no se inutiliza su uso esencial.

2.3 La constitución de la servidumbre no parece, en principio, que debiera suponer por sus dimensiones (3 m2) una privación total del local como elemento de uso privativo y la servidumbre ( art. 566-1-1 CCCat ) sería posible, pues gravaría sólo parcialmente la finca en beneficio de la comunidad. Pero no ha quedado clara la ubicación final del cerramiento, que no se sabe si afectaría a la oficina del taller o a otras zonas del mismo, ya que los técnicos no se han puesto de acuerdo sobre si puede ser desplazado a otra ubicación.

2.4 Es en cuanto a la forma de implementar la mejora que encontramos una dificultad insalvable y habrá que dar la razón a los recurrentes por ello, por los siguientes argumentos:

a) En la propia junta de 23 de noviembre de 2006 (f.24), la comunidad acordó la instalación, pero no concretó los requerimientos técnicos, sino que decidió aplazarlos 'quedando a la espera de la solicitud de 3 proyectos por parte de 3 arquitectos diferentes', lo que refleja que no estaba clara, ni decidida, la concreta ubicación, y esta previsión de pedir el parecer de tres técnicos no se ha cumplido;

b) No puede valer, a tales efectos, un informe anterior (de 18 de octubre de 2004, f.29), elaborado por el Sr. Sixto , arquitecto técnico, en el que sólo contemplaba una solución: la de instalar el ascensor por el patio (aclara en juicio que se refiere al patio contiguo a la escalera), ni su documento de 12 de diciembre de 2007 (f.37), sobre 'recomprobaciones', en el que concluye que es posible la instalación por el hueco del patio interior existente, con instalación del foso en los bajos, lo que considera la única vía posible, pero no acompaña planos de ubicación, dimensiones y distancias, ni aclara si estarían las entradas a ras de suelo o elevadas; y el día del juicio no aclara si las puertas de cada planta darían al descansillo y sitúa las necesidades de foso en 1 a 1,40 m de profundidad;

c) Esta tesis de solución única es desmentida por el perito Sr. Alfredo , arquitecto superior, designado por la propia comunidad (informe de 10 de noviembre de 2006 y, por tanto, también anterior a la junta, f.31), quien no ha comparecido en juicio a ratificar o aclarar su opinión y que plantea dos soluciones alternativas, la primera (la sugerida por la actora) afectante al local, pero que incluiría un tramo de escaleras de acceso al embarque equivalente a medio piso, de forma que no quedaría el ascensor a ras de suelo (mala solución si se esgrime el derecho con base en el derecho de algunos vecinos ancianos a la supresión de barreras arquitectónicas); y la segunda, que permitiría el acceso a pie plano desde la calle, pero que implicaría ocupar parte importante del taller para crear un nuevo pasillo de acceso a la escalera; y además sugiere el mismo perito otra posible solución con el uso de otro posible patio, mancomunado (con necesidad de permiso), y da cuenta de la necesidad de refuerzos estructurales en la escalera si se opta por tal solución y de que el desembarque en los rellanos intermedios de los pisos no sería a ras, sino con nuevos tramos de escalera para llegar a las viviendas;

d) El único peritaje de los tres esperados es el del Sr. Genaro (f. 132 y declaración en juicio), arquitecto técnico que rehabilitó la finca a causa de aluminosis, quien se limita a confirmar la inexistencia de patio lateral y la situación de cobertura del espacio y aprovechamiento superior de la finca NUM001 NUM002 , lo que adveran los testigos Sres. Saturnino y Ovidio , sin dar razón de ciencia sobre el problema de la instalación, la ubicación del ascensor y sus dificultades y soluciones; y el día del juicio no sabe aclarar si el desnivel grafiado en los planos sobre el lavadero es cierto o es un error de grafiado;

e) Tiene razón la parte recurrente cuando dice que se le vendió la finca de los bajos como una sola nave, con el patio intermedio y el posterior cubiertos (escritura, f.94, testifical del Sr. Esteban ), a diferencia de la finca del n. 8 (f.105), lo que si bien no impediría la constitución de la servidumbre, dificulta la comprensión sobre la real ubicación que se pretende;

f) Los planos acompañados (f. 92, 103) no permiten tampoco deducir cuál de las tres opciones barajadas es la mejor solución técnica.

En suma, falta el requisito de idoneidad técnica, que debía haber acreditado la comunidad y, al no hacerlo, debe sufrir las consecuencias ( art. 217 LEC ). No es preciso ya pronunciarse sobre la indemnización.

3. LAS COSTAS

Las costas de instancia son de cargo de la actora y las del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Desestimamos la demanda y absolvemos a Paulina , Abel y Belen de las pretensiones deducidas por la Comunitat de Propietaris del carrer DIRECCION000 n. NUM000 d'Esplugues de Llobregat, con imposición de las costas de instancia a la parte actora.

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.