Sentencia Civil Nº 159/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 689/2012 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 689 de 2012

Juzgado de 1ª Instancia de Segorbe

Juicio Ordinario número 132 de 2011

SENTENCIA NÚM. 159 de 2013

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a dieciséis de abril de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día dieciocho de mayo de dos mil doce por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Segorbe en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 132 de 2011.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Benito , representado por el Procurador Don Luis Enrique Bonet Peiró y defendido por el letrado Don José Francisco Laguarda Porter, y como apelada-impugnante, Construcciones y reformas Paco Colas S.L., representada por la Procuradora Doña Julia Domingo Hernanz y defendida por el Letrado Don Eduardo Barrau Bascompte.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'A. Que, estimando íntegramente la demanda formulada por 'Construcciones y Reformas Paco Colás, S.L.', debo condenar y condeno a Benito a abonar a la actora la suma de 98.074,46 euros, más los intereses legales mercantiles y las costas derivadas de la demanda.

B. Que, estimando parcialmente la reconvención formulada por Benito , debo condenar y condeno a 'Construcciones y Reformas Paco Colás, S.L.' a indemnizar al reconviniente en la suma de 53.316 euros más el I.V.A. del 18 % y los intereses legales, por los vicios constructivos relacionados en el informe pericial del Sr. Gregorio , unido a las actuaciones, sin expresa imposición de las costas derivadas de la reconvención .-'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Benito , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia por la que ' estimando el recurso proceda a realizar las siguientes declaraciones:

Primera: Que la cantidad adeudada por el contrato asciende a 56.980'02 euros, reduciéndose en un total de 41.094'44 euros.

Segunda: Subsidiariamente a la anterior, que estimando la alegación sobre reducir el precio por material duplicado y hormigón que no está en la obra por un total de 14.389'8 euros se reduzca también la cantidad a abonar en esta cantidad.'

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando la sentencia. A propósito de la oposición solicitó que ' se dicte Sentencia por la que desestimándose el citado Recurso, se confirme íntegramente la Sentencia de instancia, y todo ello, con expresa imposición de costas a la parte recurrente', mientras que en el marco de la impugnación pidió que ' se revoque parcialmente la Sentencia en el sentido de.

i) no condenar a nuestra representada al pago en concepto de indemnización de la suma de 26.490,24 euros por las deficiencias en el hormigón (Daño N del Informe Don. Gregorio ).

ii) no condenar a nuestra representada al pago en concepto de indemnización de la suma de 7.611,74 euros por las deficiencias en el hierro por su deficiente tratamiento (Daño E del Informe Don. Gregorio ).

iii) respecto de los daños C,J,L y C extra del Informe Don. Gregorio , se modere el importe de la indemnización prevista en el informe del perito judicial, no rebasando el 50% de su coste respecto de nuestra representada, toda vez que, según el perito judicial, en la causación de los daños concurre tanto la actuación de nuestra representada como la del ingeniero encargado de la proyección y dirección de la ejecución material de las obras.

Y todo ello, con expresa imposición de costas a la contraparte.'

De dicha impugnación se confirió traslado a la parte apelante, quien presentó escrito al objeto de oponerse a la misma, suplicando que se confirmara íntegramente la sentencia de instancia ' con el pago de los 53.316 euros más IVA al 18%, tal como se hacía en la condena de la sentencia de instancia en este punto, condenando a las costas en esta instancia'.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 24 de octubre de 2012, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del turno de reparto de asuntos que devino aplicable.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 25 de octubre de 2012 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 22 de marzo de 2013 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 5 de abril de 2013, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente litigio se ha suscitado en torno a un contrato de arrendamiento de obra por el que la apelada-impugnante (Construcciones y Reformas Paco Colas SL) debía ejecutar determinadas obras en una finca propiedad del apelante (D. Benito ), habiéndose ejercitado por ambas partes diversas pretensiones al respecto. Mientras la primera, en su posición de contratista, ha reclamado 98.074,46 euros en concepto de precio de los trabajos pendientes de abono, el segundo, en su posición de dueño de la obra, amén de oponerse a dicha reclamación, ha postulado definitivamente que se le indemnice en la cantidad de 115.327,26 euros por las deficiencias habidas en la ejecución de la obra.

Se plantea así uno de los supuestos litigiosos más típicos en este marco contractual, que viene dado por el impago de parte del precio y por la alegación ante su reclamación de una serie de defectos en los trabajos ejecutados con miras a compensar el coste de su reparación con aquel, con reclamación incluso del correspondiente saldo a favor que se calcula, posición ésta que se perfila dentro del ámbito de la comúnmente conocida como 'exceptio non rite adimpleti contractus', sin perjuicio, por supuesto, de las especialidades y particularidades que en cada caso concreto puedan concurrir, de lo que el presente no es una excepción por referirse el precio reclamado a unas obras no presupuestadas inicialmente.

La sentencia apelada e impugnada ha estimado en su integridad la demanda y ha estimado parcialmente la reconvención.

El Juez de primer grado se ha basado esencialmente, en cuanto al primer pronunciamiento, en que el dueño de la obra firmó los distintos resúmenes y partes de trabajo emitidos por la contratista, así como las liquidaciones verificadas sobre su base de las que resulta la deuda reclamada, así como en que no ha quedado acreditado el error en el consentimiento que se dice que se padeció al firmarlos, de donde entiende que asumió por tanto los trabajos realizados y liquidación de los mismos verificada, quedando vinculado a los mismos sin necesidad de examinar su adecuación a la realidad y cuantificación. Respecto el segundo pronunciamiento, en el dictamen emitido por el perito designado judicialmente Don. Gregorio , considerando acreditados los vicios constructivos por éste enumerados y determinando su responsabilidad en función de la posición procesal de las partes fijada en sede de conclusiones y respecto los puntos controvertidos sobre la base de la aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación, haberse apartado la contratista de las previsiones del proyecto (en el supuesto referente a la deficiente calidad del hormigón) o, por el contrario, haber adoptado la misma diversas soluciones en orden a integrarlo.

Frente a dicha resolución se alzan ambas partes.

En primer lugar, vía recurso de apelación, D. Benito , al objeto que la demanda no resulte estimada en su integridad y se reduzca el importe objeto de condena, coincidente con el postulado en la misma, en 41.094,44 euros o, subsidiariamente, en 14.398,8 euros. Se basa, fundamentalmente, en que el órgano judicial se ha centrado únicamente en el punto relativo a si concurrió error a la hora de firmar los resúmenes y partes de trabajo y las correspondientes liquidaciones, cuando debió también atender a la pluspetición y enriquecimiento indebidos fruto de los excesos objeto de facturación, atendiendo al respecto a las conclusiones del informe pericial Don. Gregorio . La petición subsidiaria la basa en que no se ha tomado en consideración que según el mismo informe un partida está duplicada y una partida de hormigón no ha sabido donde ubicarse en la obra.

En segundo lugar, vía impugnación de la sentencia, Construcciones y Reformas Paco Colas SL, discutiendo la imputación de responsabilidad por determinados defectos (hormigón y estructura metálica) y que deba hacer frente a otras en su integridad sobre la base de una responsabilidad solidaria con el proyectista de la obra.

SEGUNDO.-Empezando por el recurso de apelación deducido por la parte demandada-reconviniente y que, como ya hemos expresado, pretende que se reduzca el importe al que ha sido condenada en atención al contenido y valor de la obra ejecutada que resulta del dictamen emitido por el perito designado judicialmente o, en su defecto, por conceptos facturados que no se corresponden con la realidad, a la vista de los términos del mismo en relación con las determinaciones verificadas por el Juez de primer grado estimamos que procede confirmar la sentencia impugnada.

Desde el momento en que ya no se discute la apreciación del Juez de Instancia de rechazar la concurrencia de un error en el consentimiento en relación con las firmas estampadas por el apelante en los distintos resúmenes y partes de trabajo, así como en las correspondientes liquidaciones de las que resulta definitivamente la deuda reclamada, no podemos más que entender, tal como se verificó en la instancia, la correspondiente asunción y aceptación del trabajo facturado en los términos en que fue verificado, con el consiguiente surgimiento en el marco del desarrollo contractual del deber de abono de aquella por el acuerdo alcanzado entre las partes contratantes, y nada cambia porque se insista en que concurre un exceso o un enriquecimiento injusto (lo que fue oportunamente aducido en la instancia y de manera autónoma pese a lo expuesto en el escrito de oposición, con la consiguiente posibilidad de valoración) desde el momento en que no puede serlo cuando el desplazamiento patrimonial pretendido tiene su fundamento en la voluntad concorde de las partes en el marco de su relación contractual, al margen de cualquier otra incidencia respecto el proceder seguido para la liquidación de la prestación pecuniaria que nos ocupa, en la línea correctamente plasmada en la resolución impugnada, que en otro caso pudiere haber cobrado virtualidad pero que en el mismo no puede ya tenerla una vez descartado cualquier vicio del consentimiento a la hora de asumir aquella al igual que las relaciones de partidas y trabajos verificados.

Por ello tampoco puede cobrar relevancia la petición deducida con carácter subsidiario por la parte apelante, al margen que se base en un resultado de la prueba que lejos está de poder compartirse desde el momento en que las conclusiones del perito respecto la duplicidad de una partida y destino del hormigón facturado que se discute no son tan tajantes como parece pretenderse a la vista del contenido de su dictamen (así, en relación a la partida de malla se expresa una mera creencia respecto la que no hemos apreciado las debidas precisiones para alejar toda posible incertidumbre) y explicaciones del mismo en el acto del juicio, de donde se desprende que, precisamente por la conformidad del apelante con los partes, albaranes y liquidaciones por los trabajos, no puede cuestionar ciertas labores, de igual forma que no descarta en relación al hormigón discutido su existencia o empleo por la cantidad de obra oculta concurrente que no ha podido verificar, aspecto éste último oportunamente puesto de manifiesto por la apelada en su escrito de oposición.

TERCERO.-En cuanto a la impugnación, distinguiremos entre los diversos defectos cuya imputación de responsabilidad se discute en los términos en que lo ha sido.

Empezando por aquellos respecto los que pide una moderación de la indemnización impuesta de manera que no rebase el 50% de la estimada pertinente en atención a que el dictamen del perito designado judicialmente al que ha estado en su integridad el Juez de primer grado ha apreciado una responsabilidad compartida del constructor con el ingeniero proyectista y director de la ejecución de las obras, no apreciamos que asista la razón a la parte impugnante desde el momento en que, no discutiendo la responsabilidad que ahora nos ocupa en tanto en cuanto solo se pide una reducción o moderación de la indemnización, en la medida en que se basó en la derivada inmediatamente de las obligaciones y previsiones contempladas en la Ley de Ordenación de la Edificación, no puede desconocerse que conforme a su art. 17.3 ' cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente', que es propiamente lo que acontece en el presente caso a la vista de la actividad probatoria desplegada, con particular referencia a que el propio perito reseñado ha dicho que no podía sentar el porcentage de responsabilidad.

En cuanto a los defectos que presenta la solera de las calles de la nave central de la vaquería que constituyó el objeto de la obra litigiosa y que han sido relacionados con el hormigón utilizado por el Juez de primer grado por no ser el adecuado para el ambiente agresivo al que estaba destinado, aunque no compartimos los motivos en que ha basado la imputación de responsabilidad al costructor (dado que reconoce que se utilizó un hormigón de mejor calidad al proyectado, que no concurrió responsabilidad contractual -Fundamento de Derecho 8º- y no cabe confundir defecto de un producto con inidoneidad del mismo en el uso aplicado a los efectos del art. 17.6.3º de la Ley de Ordenación de la Edificación ) debe mantenerse la misma por cuanto, en la línea que adopta la oposición a la impugnación en este punto, el dictamen del perito designado judicialmente al que ahora está la parte impugnante también refiere como causa del defecto constructivo, al margen de la resistencia del hormigón utilizado en la solera afectada, un recubrimiento insuficiente, en consonancia con lo que ya reflejaba el dictamen pericial adjuntado a la contestación (escaso recubrimiento de la cara superior de la solera, así como falta de nivelación adecuada para el pase de una máquina) y solución dispuesta por el dictamen aportado por la parte apelante (reforzar cara superior de la solera), cuestiones que atañen a la labor propia del constructor en su ejecución material de las obras, sin que tampoco haya lugar como en el caso anterior a discernir grados de responsabilidad por no concurrir actividad probatoria al respecto.

Si que asiste, por el contrario, la razón a la parte impugnante en relación a la oxidación de ciertas estructuras metálicas de la granja construida, con la consiguiente pertinencia de reducir de la suma a la que ha sido condenada la cantidad que importa el arreglo de dicho defecto (7.611,74 euros). Teniendo presente que el defecto radica en su insuficiente capa de protección frente a la corrosión (coincidencia de todos los peritos), en la medida en que puede sentarse que presenta la prevista en proyecto (aunque los peritos que han sido interrogados al respecto no han verificado las comprobaciones pertinentes, el perito designado judicialmente así lo supone, cabe inferir igualmente dicha circunstancia del suministrador de la estructura metálica y el ingeniero proyectista y director de la ejecución de la obra así ha venido a establecerlo) y que la pintura o esmalte empleados ya venía de fábrica (según se desprende igualmente de su suministrador en relación con ser dicha circunstancia la habitual según ha referido la perito autora del dictamen adjuntado a la contestación), ninguna responsabilidad cabe imputar a la parte impugnante como constructora, pues nada tiene que ver este punto con la denominada 'buena práctica constructiva' ni con la asunción del papel de director de ejecución de la obra en el plano fáctico, habida cuenta que, partiendo de que quedó al margen del mismo la aplicación de la capa protectora, se trata de un punto ajeno a las prácticas habituales en la construcción y en relación al mismo no operó integrando el proyecto el constructor. Es más, de estar a lo dicho por el suministrador de la estructura, en la línea de lo expresado en la impugnación, en modo alguno sería ajeno el dueño de la obra a este defecto por la aceptación de una protección inferior a la recomendada.

Consecuentemente con todo lo expuesto, facultades de repetición al margen, procederá fijar definitivamente la cantidad que debe abonar la parte aquí impugnante como consecuencia de la reconvención deducida contra el mismo en 45.704,26 euros una vez verificada la minoración previamente apuntada, única variación resultante de la impugnación ahora resuelta.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación que se colige de los razonamientos precedentes determina que se impongan a la parte apelante las derivadas del mismo, mientras que el acogimiento parcial de la impugnación acarrea que no proceda especial pronunciamiento respecto las mismas, atendido el art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

La desestimación del recurso conlleva también la pérdida del depósito constituido para apelar, al que deberá darse el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Benito contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Segorbe en fecha dieciocho de mayo de dos mil doce , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 132 de 2011, y estimando parcialmentela impugnación de la misma formulada por la representación procesal de Construcciones y Reformas Paco Colas SL, revocamosla resolución recurrida en el sentido de reducir a 45.704,26 euros el importe objeto de su condena, manteniendo en su integridad el resto de sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante reseñada de las costas procesales devengadas por su apelación y ausencia de pronunciamiento especial respecto las causadas por la impugnación.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.